劉幸義 Shing-I LIU

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刑法基礎學理研討會(二) 2011.03.22.

刑法基礎學理研討會 2011年3月22日 1. 議程 2. 摘要 1. 議程 刑法基礎學理研討會 第二場 時間:100年3月22日 上午9時至12時 地點:台北大學三峽校區法學院413室 場次一 主持人:劉幸義(台北大學法律學系教授暨刑法研究中心主任) 報告人:徐育安(東吳大學法律學系副教授)     -中止犯之法理及適用     許恒達(台北大學法律學系助理教授)     -故意犯與結果迴避可能性 綜合討論 休息時間 場次二 主持人:吳景芳(台北大學法律學系教授) 報告人:王皇玉(台灣大學法律學院副教授)     -論刑法第16條不法意識錯誤—理論與實務     王效文(成功大學法律學系副教授)     -名譽保護與言論自由—論刑法中的誹謗罪 綜合討論 2. 摘要 中止犯之法理及適用 徐育安(東吳大學法律系副教授) 壹、前言 貳、法制上的討論 一、形式上之比較 二、不同之法理基礎? 參、法理基礎諸理論的反思 一、法律理論 (Rechtstheorie) 二、黃金橋理論 (Lehre von der goldenen Brücke) 三、獎賞理論 (Prämientheorie) 四、刑罰目的理論 (Strafzwecktheorie) 五、其他理論 肆、中止犯之適用 一、未遂理論於中止犯之意義 二、失敗未遂 三、客觀要件之爭議 四、主觀要件之爭議 五、共同正犯之中止與脫離 六、減免其刑之判準 伍、結論 故意犯與結果迴避可能性 許恒達 壹、導論:迴避可能性與刑法歸責 1、迴避可能性的刑法意義:刑法的每一個階層,都在處理迴避可能性的問題,只不過處理方向與迴避可能的選定標準並不相同。。 2、構成要件: (1)結果的外在迴避可能性:因果關係、客觀歸責 (2)結果的意志迴避可能性:故意(or過失) 3、違法性:結果的價值選擇迴避可能性(阻卻違法事由:亦即,是否要為了自己或更重大的法益,而「不得已地」損害被害人法益)。 4、罪責:依個人能力判斷,選擇他行為的迴避可能性(期待可能性) 貳、過失犯與外在結果迴避可能性 基於現實行動與注意義務是可以相互拆解的二件事,通常會導出三階段的判斷流程,包括因果關係、現實流程的結果可歸責性、假定流程的可歸責性。 △適例:自行車騎士案(BGHSt 11, 1)、山羊毛筆案(RGSt 63, 211)、北濱車禍案(最高法院89年台上字第7823號判決) 參、故意犯與外在結果迴避可能性 一、三則案例 《案例1》 甲男與乙子(僅2歲)在二樓家中,突然發生大火,無路可逃,若困在家中,極可能會被嗆死,甲為了救乙,將乙自二樓丟下,期待能以此方式救乙,但乙仍不幸摔死。 《案例2》 火車原計劃行駛a軌道,行為人甲明知b軌道上有山崩落石,為了殺害火車上的乘客,故意調整鐵軌轉轍器至b軌道,造成火車乘客死亡。事後發現,a軌道上也有山崩落石,司機亦可能來不及剎車而造成乘客死亡。(Erich Samson提出之案例) 《案例3》 甲醫師原應對乙病人注射a藥物,但甲醫師極討厭乙,故對乙注射b毒藥以殺害乙,乙亦因此死亡。事後發現,由於乙有特殊體質,即使甲對乙注射a藥物,也極有可能發生過敏而死亡。(Arthur Kaufmann提出之案例) 二、反省故意犯領域案例(一):致死的既存風險群(案例1+案例2) 與非致死的既存風險群(案例3) (1)上述案例看似相同,都是案例中有一個既存風險,該風險會使得法益損害同樣會發生,不過,通說卻對於三個類似的案例,提出了不同的解決模式: 《案例1》:風險移轉,阻卻構成要件行為不法(未製造不容許風險)。 《案例2》:風險移轉,阻卻構成要件行為不法(未製造不容許風險)。 《案例3》:結果無法迴避,阻卻構成要件結果不法。 問題:如果損害結構相同,應該有相同的成罪效果才對,那麼為什麼會得到完全不同的結論?甚或,上述三個案例應該從不同視角處理。 (2)從「既存風險」面象來看,案例1與案例2的既存風險(火災、a軌道落石),並非緣自行為人的損害行動,毋寧是外於行為人的干擾法益機制,只不過行為人在該外部機制生效之前,就先啟動另一個損害流程,這個新的損害機制直接損害法益;但案例3的既存風險(乙特殊體質+使用a藥物),則必須協同行為人的「合法替代行為」才能發動損害機制。 以下圖示說明: 《案例1》與《案例2》 (足以致死的既存風險) 《案例3》 (既存風險不足致死,還需要其他因果機制的配合,才能開展損害流程) (a)在案例1與案例2中的既存風險,不應該影響構成要件階段「行為—結果」間的可歸責性判斷,構成要件的結果歸責,只關係行為/結果間的互動,與行為本身無關的既存風險,不應該納入考量。 (b)更精確地說,案例1與案例2中,法律期待行為人排除任何行動風險(不得把小孩丟到樓下/不得轉換火車行進軌道),行為人實施犯行,而犯行也造成損害,此外,只要行為人不實施犯行,被害人就不會因為行為人死亡,這種情況已可該當構成要件,至於與行為無關的外在動因(既存風險),不是定型化處罰損害層級的構成要件應該考量的範圍。 (c)但是案例3的損害流程中,與前兩例相比,有兩個不一樣的地方:第一,既存風險本身無致死效果(若未使用a藥,乙的特異體質不會致死);第二,存在一個合法、但足以搭配既存風險而致被害人死亡的替代行為選項(容許風險行為),只不過因為行為人另外實施違法行為(注射b毒藥),而使得該容許風險導因的損害機制,無法真正發生效力(使用a藥+特異體質=乙亦可能死亡→未發生的損害事件)。 (d)案例3中,法律對行為人的期待,並不是「排除全面風險」(不注射a、也不注射b),而是「控制風險至容許範圍」(不注射b、但可注射a),但是縱然符合法律期待,損害也不可能避免,基此,應該考量「縱然符合法律期待,將風險框限在合法界限內,損害也極可能發生」乙事,排除結果歸責,不該當構成要件。案例3才是類似過失犯合法替代行為的案例型態。 三、反省故意犯領域案例(二):「具保證人地位與救護意思而新創風險」(案例1)與「無保證人地位、亦無救護意思而新創風險」(案例3) (1)「結果不可迴避而排除歸責」與「阻卻違法事由」的法效差異:前者屬構成要件,基本上不必考慮「行為人是否知悉既存風險」的主觀要素,就可以直接排除結果歸責;後者屬於違法性階層,行為人主觀上至少必須「知悉既存風險」(採通說的認識說),例如正當防衛或緊急避難,主張者必須要有「防衛意識」或「避難意識」(認識既存的他人攻擊風險或法益危難情狀)。 (2)案例1與案例2最大差異,在於案例1的行為人期待透過新創風險,而排除既存致死風險,行為人也對排除既存風險,存在作為義務(具保證人地位),這是一個類似義務衝突(被強制陷入衝突情境)、但應該在「緊急避難」(行為人透過新創風險而解決衝突,屬於緊急避難)項下討論的阻卻違法問題。 (3)但是案例2的行為人完全不知道既存風險,毋寧本於侵害意思,設法新創不容許風險以損害法益,在通說考量「知悉危難的主觀意思」脈絡下,不可能阻卻違法。 (4)法效的評估: (a)案例1:構成要件該當,但考量成立緊急避難,但能否在這種情況下,接受「事前高風險vs事前低風險(但具事後結果同一性)」的緊急避難阻卻違法(類似於義務衝突的緊急避難),則另待研究。不過至少可以成立避難過當而減輕罪責。 (b)案例2:構成要件該當,因為行為人欠缺任何救援意思,也不知道現實中存在既存風險(危難),無法成立阻卻違法的緊急避難,而減免罪責的避難過當以有「避難意思」為前提,也無法成立。基此,行為人應該成立完整刑責的故意犯。 (c)對於案例2的上述見解,顯然與通說不同,就此應補充說明2點: (i)風險移轉理論過度前置歸責流程的判斷,直接排除行為不法,完全忽略類似案例損害流程中的細微差異,似有商榷餘地。 (ii)至於案例這種完全無法安插入犯罪審查體系,卻又令人法感情上不易接受「具完整可罰性」的事例,應該如何處理,殊值進一步探索。 肆、結語 不法意識錯誤之理論與實務─ 兼評原住民犯罪之不法意識 王皇玉(台大法律系副教授) 一、關於錯誤 構成要件錯誤之法律效果,我國刑法並未如同德國刑法第16條定有明文的阻卻「故意」之規定,但刑法學說上向來認為,行為人於行為時,主觀上對於足以構築犯罪行為的客觀事實狀態有所不知,或是認識錯誤,則應認為行為人不具有構成要件故意。 禁止錯誤則在我國刑法第16條有相關的明文規定。此條規定在刑法理論上的探討雖然相當的多,但重點多置放在對於禁止錯誤的定性(採故意理論或責任理論),以及阻卻違法事由前提事實錯誤(或稱容許性構成要件事實錯誤)的法律效果之釐清等問題上。至於刑法修正後規定的可避免性問題,學說上較少看見。就實務判決而言,過去長久以來,一直沒有相關實務判決。但近年來,就原住民犯罪問題,則出現了一些值得關注的判決。因此以下論述將以禁止錯誤的理論與實務作為重點。 二、不法意識何指? (一)不法意識的內涵 禁止認識或不法意識指的是,只要行為人意識到自己的行為與法律上的當為秩序(Sollensodnung)相違背,或是認識其行為乃法律所禁止,或可能為法律所禁止而言。 不法意識與實質違法性的辯證關係,當行為人對於實質違法性有所認識時,通常固然可藉此推論其具有禁止認識,甚至在論定不法意識錯誤的法律效果時,行為人具有實質違法性認識,可以表徵出行為人對於不法意識錯誤是具有可避免性的。但不法認識有時也不以具有實質違法性認識為必要,例如在社會倫理性較淡薄的特別刑法或秩序罰規定,往往行為人具有不法意識,但不必然具有實質違法性認識。 (二)確信犯 與不法意識相區隔的另一個概念為「確信犯」(Überzeugungstäter)或是「良心犯」(Gewissenstäter)。確信犯或良心犯乃明知行為是法律所禁止的違法行為,但因個人堅定的信仰或信念,而不得不違背法律規定。因此,「確信犯」或「良心犯」之行為乃是具有不法意識的,因為其並非不知法律有處罰規定,而是明知法律有處罰規定而猶違反刑法規範。 三、不法意識在犯罪體系結構中之地位 (一)德國法制 1、故意理論(Vorsatztheorie) 故意理論乃心理責任論下的產物,認為故意不僅是責任型態的識別根據,也是責任的存立根據(ratio essendi)。因此,故意的成立,除了對於構成犯罪之事實有所「認識」與「意欲」之外,還包含了「不法意識」,也就是行為人必須具備明知自己行為違法而猶為之「惡性」(dolus malus)。因此,行為人如果欠缺不法意識,且不管此等欠缺不法意識的狀況是因為事實錯誤,法律錯誤,構成要件錯誤或禁止錯誤等何種理由而造成,均應否認故意之存在。 限制故意理論,行為人欠缺不法意識,如出於法盲目(Rechtsblindheit)或法敵對(Rechtsfeindschaft)態度,不能阻卻故意。 2、罪責理論 責任理論認為,構成要件故意僅包含了「認識」與「意欲」兩個要素,至於「不法意識」則非故意應有的內容,而是故意以外的責任要素。因此,欠缺不法意識,並不會影響故意的成立,僅會影響故意罪責的成立。 (二)我國法制 民國95年7月1日修法之前,刑法第16條有如下規定:「不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其刑。如自信其行為為法律所許可而有正當理由者,得免除其刑。」此一規定為「得免除其刑」,故應屬既非採取故意理論,也非採取罪責理論。 94年修正95年生效之新修正刑法第16條規定,「除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節,得減輕之。」修法改為「減除刑事責任」,在立法理由中則明文提及是採罪責理論的修法。 四、不法意識錯誤之種類 1直接的禁止錯誤 行為人對於禁止規範,也就是刑法規定,沒有認識,或是誤認行為是合法的。例如不知有禁止規範的存在。例如以為下載MP3是合法的;不知在台灣吸大麻是違法的。 2間接禁止錯誤(容許錯誤) 間接禁止錯誤,又稱為容許錯誤(Erlaubnisirrtum),乃指客觀上並不存在阻卻違法事由,但行為人主觀上誤認有阻卻違法事由,或是誤認阻卻違法事由的界限。例如,軍校生之學長不當管教學弟,誤以為具有管教權,可以阻卻違法;教師誤以為對學生的管教權包含體罰。 3、包攝錯誤:行為人對於自己的犯罪行為應如何包攝到哪一條刑法,認識錯錯誤,則亦屬不法意識錯誤。 4、未得行政機關許可:指行為本身帶有社會非價,行政機關只在例外時才許可之情形。此等立法方式,使欠缺許可成為違法行為。當行為人誤以為取得許可,實則沒有,亦屬不法意識錯誤。 五、可避免與不可避免之不法意識錯誤 (一)德國法制介紹 不可避免性之判斷,根據德國實務判決意見:行為人基於社會地位,按照他個人才智、並在可期待的範圍運用他的認識能力及法的德行的價值觀,亦即在良心緊張的狀態下是否能夠認識其行為為不法。 (二) 我國實務見解 【88台上5658】刑法第十六條規定,不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其刑。如自信其行為為法律所許可而有正當理由者,得免除其刑;究有無該條所定情形而合於得免除其刑者,係以行為人欠缺違法性之認識,即以無違法性之認識為前提,且其自信在客觀上有正當理由,即依一般觀念,通常人不免有此誤認而信為正當,亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者,始足當之,如其欠缺未達於此程度,其可非難性係低於通常,則僅得減輕其刑。 【臺灣高等法院台中分院95年上訴字第1916號判決】 被告早年與原住民共同居住,經常與原住民持土造槍枝一起打獵,且打獵為原住民之傳統習慣,一般原住民均認持槍打獵係其等正當之民族傳統活動。因此被告誤認以製造土造獵槍打獵,係合法之行為,合於情理。被告上開辯詞可以採信。按刑法第16條規定:「除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節,得減輕其刑」。本案被告既因早年與原住民朋友同住,認製造土造槍枝打獵係合法情事,而不知法律有處罰規定,應依刑法第16條規定減輕其刑。 【台東地院96年訴字第24號】 4、本件被告誤認其係原住民,持有獵槍為法所不罰,雖非屬無法避免,而不能阻卻犯罪之成立,惟查被告只聽得懂一點國語,平日則使用阿美族語,教育程度僅小學畢業等情,業經被告供述在卷,且被告於本院準備程序及審理中,均需透過通譯以阿美族語翻譯後,才能知悉問題及加以回答,有本院準備程序及審理筆錄在卷可稽,故以本件被告之行為,實難與一般未經許可,持有槍枝者之惡性等同視之,本院爰依修正前刑法第16條規定,就未經許可,持有可發射子彈具有殺傷力之土造長管獵槍罪減輕其刑。 名譽保護與言論自由—論刑法中的誹謗罪 王效文(國立成功大學法律系副教授) 壹、誹謗罪—名譽權與其他基本權衝突之解決 一、名譽保護與其他基本權之衝突 二、誹謗罪對於言論自由之限制 貳、誹謗事實的真實性與公共利益相關性 一、大法官釋字509號解釋 二、誹謗事實真實性之刑法定位 1. 真實性作為客觀不法構成要件 2. 真實性作為客觀處罰條件 3. 真實性作為阻卻違法事由 4. 真實性作為阻卻刑罰事由 5. 真實性作為程序上的證明規則 6. 誹謗罪作為故意與過失之犯罪類型 三、公共利益相關性之解釋與刑法定位 參、妨害名譽的特別阻卻違法事由 一、行使正當利益—德國刑法第193條規定 1. 行使正當利益之解釋 2. 對能力之非難 3. 防衛權利 4. 上級對下級之責難 5. 職務告發或判斷 二、我國刑法第311條之規定 1. 因自衛、自辯或保護合法之利益 2. 公務員因職務報告 3. 對可受公評之事為適當之評論 4. 對中央、地方之會議、法院或公眾集會之記事適當之載述 5. 善意發表言論之解釋 肆、結語
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