劉幸義 Shing-I LIU

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刑法基礎學理研討會(一) 2010.12.22.

刑法基礎學理研討會(一) 2010.12.22. 時間:99年12月22日 上午9時至12時 地點:台北大學三峽校區法學院413室 場次一 09:00-10:20 主持人:劉幸義(台北大學) 報告人:李聖傑(政治大學)-罪責概念的刑法角色 許恒達(台北大學)-刑法法益概念的茁生與流變 綜合討論 休息時間 10:20-10:35 場次二 10:35-11:50 主持人:吳景芳(台北大學) 報告人:劉幸義(台北大學)-由語意學與法學邏輯-論刑法學術用語 靳宗立(輔仁大學)-不作為犯成立要件的建構與方法論的運用 綜合討論 摘要 罪責概念在刑法中的角色 李聖傑 壹、不法與罪責區隔的體系意識 一、描述概念過渡體系概念 二、非價對象: 行為非價與結果非價vs.良知非價 貳、罪責的體系概念 一、罪責性質: (一)道義罪責論與社會罪責論的選擇-非決定論vs.決定論 (二)法的罪責論 二、判斷對象: 行為vs.行為人(性格) 參、罪責要件之要素建構 一、實質罪責要素的出發點─規範遵守之期待可能 二、罪責故意 三、一般罪責要素: (一)罪責能力 (二)不法意識 (三)期待可能性 四、特殊罪責要素 肆、罪責故意 一、從心理罪責理論到規範罪責理論 二、故意雙重性格: 構成要件故意vs.罪責故意 三、罪責故意的自我定位: (一)存在判斷 (二)不法實現的認識與意欲 刑法法益概念的茁生與流變 許恒達 壹、導論:法益概念如何可能 1、 兩種思辯方式:什麼是法益?vs法益概念如何可能? 2、概念的茁生與流變: (1)方法一:從概念的茁生目的,批判概念流變後的不當 (2)方法二:從後設權力系統整合觀察概念茁生與流變的連續性 3、觀察基點 (1)擴張刑罰(管制、監視、矯治)的欲望 (2)刑罰的權力經濟學 (3)保護對象的抽象化 貳、法益概念的茁生 1、啟蒙理論與國家理論 2、Feuerbach:權利侵害說與違警罪 3、Birnbaum:從權利走向法益 4、法益學說的成形與發展 參、法益概念的流變 1、定義的轉變:利益論、價值論、功能論、信賴論。 2、法益範圍的縱向擴張:刑罰前置化與危險犯的激增。 3、法益範圍的橫向擴張:環境法益、貪污犯罪、經濟犯罪。 4、對法益概念的反動:規範理論。 肆、對「茁生」與「流變」的權力反省 1、透過法益概念的操作,刑法創造了權利主體外的法益持有人概念,內涵的不穩定,使得法益成為伸縮自如的權利媒介(擴張刑罰欲望) 2、不過法益概念負有界分「法律/道德」的先天誡命,具有表象的限制刑罰功能,因此任何刑事處罰只要與法益損害或危險連結,更進而透過法益取得類型或體系中的位置,其處罰就具備正當性(刑罰的權力經濟學) 3、近代規範理論的操作,其實是法益論的轉換,這正是從法益持有人轉換到行為規範制定者的轉變(保護對象的抽象化)。 伍、刑法解釋學的另類結語—刑法是否需要法益概念? 了解法益概念的權力結構之後,作為刑法解釋學研究者的應對措施: 1、法益概念的存在,可以排除絕對不可能具有法益的處罰類型:感情、人格態度與內在惡念(Gesinnung)、單純的禁忌。 2、強化法益的存有面(具有定型的外在損害事實),弱化規範面:以結果非價作為處罰基點(重視不法評價中的結果出現與歸責),反對過度重視行為非價論(行為非價是附屬於結果非價的內容)。 3、強化限制功能,弱化擴張功能: (1)既有且共通接受的法益類型:依上述結果非價論嚴格操作因果關係與主、客觀歸責。 (2)新興類型的法益:立法時,嚴格檢驗其對具體外在事態的影響;無法阻止立法時,透過外在事實損害面節制解釋學。 由語意學與法學邏輯-論刑法學術用語〔摘要 2010.12.10.〕                         台北大學 法律學系 教授 劉幸義   法律用語影響對法律、法學的理解與學習。以語文符號表達特定的、抽象的法律概念,原屬不易;望文(詞)生義也在所難免。我們發現有些法律用語相當隱晦難懂,即使其意義內涵並不深奧,法律人也將特定的法律用語背得滾瓜爛熟,但外行人一看卻莫名所以。也有相當多的法律用語翻譯自外語(特別是德文與英文)或採用日本的漢字法律用語,即使不是錯誤,但在語意學 (Semantik; semantics) 角度下觀察,並不適當,影響對法律或其理論的正確理解,甚至可能造成混亂與困擾。   記號學 (Semiotik; semiotics),係研究符號為溝通方式的科學。其下分為語意學、語 法學 (Syntaktik; syntactics) 與語用學 (Pragmatik; pragmatics)。法律用語與法律解釋所涉及的是前二者。本文由幾個角度,例如概念與語言、法條之語言結構、語言約定俗成與變動性、通俗與專業、定義與立法定義、單義與多義、分類…等,探討一些現行法條用語與 學術用語:例如不罰、牙保、企行犯、特別犯(身分犯)、罪責(有責、有責任、有責性)、惡意與善意、一般預防與特別預防、個人的阻卻刑罰事由與個人的解除刑罰事由、未了未遂(未行未遂、中絕未遂、著手未遂、未完成之未遂)與既了未遂(終了未遂、既行未遂、缺效未遂、實行未遂、已完成之未遂)… 附記:以「法律」概念為核心的相關用語,參見 劉幸義,法、法律、權利、是(非)、正、直?—法學上幾個基本概念與名詞— (http://blog.yam.com/lawliu/article/23426410)。關於記號學、法律體系、法學方法論等相關較新的論文,參閱 劉幸義,論刑法第十五章的「文書」意義──由法學方法論與記號學角度觀察(預定:台灣法學 166 期 2010.12.15.);劉幸義,論刑法第十五章的「準文書」意義──擬制、法律概念與體系(預定:台灣法學167 期 2011.01.01.)。 不作為犯成立要件的建構與方法論的運用 靳宗立* 目 次 壹、概說 一、不作為犯之意義 二、不作為犯之類型 三、問題所在 貳、不作為犯之要件與方法論 一、自然科學方法與不作為犯 二、價值法學方法與不作為犯 三、不作為犯與因果關係 四、不純正不作為犯與客觀處罰條件 參、不作為犯之構成要件 一、不作為犯與保證人地位 二、不作為犯與因果關係 三、不純正不作為犯與客觀處罰條件 四、不作為犯與犯罪階段 肆、結語 壹、概說 一、不作為犯之意義 在犯罪類型的分類上,不作為犯係與作為犯對照的一組犯罪類型;一般見解係以立法者於刑罰法規所設之行為規範種類作為出發點,倘該犯罪類型係以違反立法者所設禁止規範為要件者,則屬作為犯;倘該犯罪類型係以違反立法者所設的命令規範為要件者,則屬不作為犯。簡言之,違反禁止規範之犯罪為作為犯;違反命令規範之犯罪則為不作為犯。 二、不作為犯之類型 (一)純正不作為犯 一般見解認為,所謂「純正不作為犯」,係立法者直接於分則(包含特別刑法或行政刑法)中,對於具備一定身分或特定關係者,命令其為一定義務之行為;而行為人因未履行該特定義務,所成立之犯罪類型。 換言之,純正不作為犯乃於分則明定未為特定行為所成立之犯罪類型,例如刑法第294條遺棄罪類型中之「不為保護罪」、第306條第2項妨害住居自由罪之「留滯住居罪」、第149條妨害秩序罪之「聚眾不解散罪」是。 (二)不純正不作為犯 「不純正不作為犯」係立法者對於法律上對於犯罪結果有防止義務之人,透過總則第15條第1項之修正構成要件,結合分則作為犯中之結果犯,共同修正而成之犯罪類型。由於分則所定作為犯且屬結果犯之類型極為繁多,因此不純正不作為犯之類型亦極為龐大。例如,刑法第271條第1項與第15條第1項共同結合後,可得出普通殺人罪之不純正不作為犯(精確的稱呼應為「有義務者不為防止死亡結果發生罪」)。 三、問題所在 觀諸純正不作為犯,有二項特徵:(1)在行為主體資格部分,須為有作為義務之人始足當之,是為「身分犯」。(2)目前刑分所規定之純正不作為犯,均屬「舉動犯」(行為犯),不以發生特定構成要件結果為必要。 觀諸不純正不作為犯,亦有二項特徵:(1)在行為主體資格部分,須為有作為義務之人始足當之,與純正不作為犯相同,均屬「身分犯」。(2)由於不純正不作為犯之修正要件僅能針對分則作為犯中之結果犯為之,因此所有的不純正不作為犯,外觀均屬「結果犯」。 然而,由於不作為犯之性質、類型與要件,受到理論發展過程中不同方法論之交互影響,特別是「不純正不作為犯」,(1)「不純正不作為犯」的性質,到底是「作為犯」或是「不作為犯」?(2)不純正不作為犯的「結果」,究係真正的「構成要件結果」,抑或是「客觀處罰條件」?(3)不純正不作犯之「不作為」與「結果」間是否須有「因果關係」?乃至於(4)不作為犯是否有既未遂概念等,均糾結難分。是以要正確解釋前開問題,自須回歸方法論予以探討。 貳、不作為犯之要件與方法論 一、自然科學方法與不作為犯 古典犯罪階層體系因採自然科學方法論,對於犯罪理論、犯罪性質與犯罪要件之解釋與分析,均立論於自然科學方法,此種方法論立場,對於性質上本屬價值體系之刑法規範而言,已屬「方法錯誤」;特別是對於「不作為犯」部分,由於刑法規範上之「不作為」,並非自然科學上的「無」,而係價值世界中的不為某種行為,是以自然科學方法論對於「不作為犯」完全不具處理能力作用,勉強僅能用來解釋「作為犯」的體系。 也正是因為古典犯罪階層體系所採方法論僅能勉強解釋「作為犯」,是以在當時環境下,對於不作為犯的性質與要件,只能更加「勉強」地用自然科學方法解釋,而得出下列結論: (一)不純正不作為犯係不純正的「作為犯」 依自然科學方法論,純正不作為犯是真正的不作為犯,而不純正不作為,是行為人以「不作為」方式觸犯「作為犯」的規定,是以不純正不作為犯之性質被認為不純正的「作為犯」,甚至當時將作為犯稱為「積極罪」,不純正不作為犯稱為「消極罪」。例如普通殺人罪稱為「積極殺人罪」,其不純正不作為犯則稱為「消極殺人罪」,至今仍有不少論者繼續沿用。 (二)不純正不作為犯須其不作為與結果有因果關係 純正不作為犯目前均係「舉動犯」,是以無須進行因果關係之判斷。至於作為犯之結果犯,其實行行為與結果間須有因果關係,是以自然科學方法論亦認為不純正不作為犯係以「不作為」方式觸犯作為犯規定,而導致結果的發生,因而主張「不作為」與「結果」間須有因果關係。不過此項主張,無法以自然科學方法落實,因而造成當時學理上對於如何確定「不作為」與「結果」間之「因果關係」,產生重大爭議。 (三)不純正不作為犯仍有未遂犯成立之可能 雖然不作為犯之特性,在行為人尚有履行作為義務之可能時期內,尚未成立不作為犯;迨至行為人已無履行義務可能時,不作為犯即已成立,是以在純正不作為犯,一般認為理論上難以想像有未遂之可能。 至於不純正犯不作為犯,由於被解釋係以「不作為」方式觸犯「作為犯」之規定,因此認為,只要原本「作為犯」規定有處罰未遂,則不純正不作為犯亦得處罰未遂犯。 二、價值法學方法與不作為犯 迨至新古典犯罪階層體系採取價值法學方法,對於不作為犯,尤其是不純正不作為犯較能從價值體系本身予以解釋,雖然新古典體系大體上仍支持、維護古典體系,因而未能完全貫徹價值法學方法之立場。大體上新古典體系對於不作為犯,特別是不純正不作為犯,與古典體系有別之點主要有二: (一)區分保證人地位與作為義務之違反 新古典體系認為行為人是否具有「保證人地位」是構成要件階層的事實判斷,是先決問題,倘行為人根本不具保護人地位,則根本不可能成立不作為犯;而行為人如具「保證人地位」,則在刑法評價上僅係構成要件該當而產生作為義務,至於行為人是否違反「作為義務」,則係不作為犯之違法性判斷問題。 由於新古典體系承認超法規阻卻違法事由,是以對不作為犯違法性之判斷,亦即行為人是否違反「作為義務」,在「結果反價值論」立場下,得進進行法益衡量;甚至到後來「行為反價值論」興起後,作為不可能亦成為阻卻違法之事由。 (二)不純不作為犯之不作為須與作為等價 另外一個重點,新古典體系認為欲將處罰不純不作為犯,其前提必須「不作為」與「作為」等價,始足當之;倘「不作為」尚不能與「作為」等價,即不得逕依不純正不作為犯予以處罰。 參、不作為犯之構成要件 一、不作為犯與保證人地位 關於不作為犯之結構,自新古典犯罪階層以降區分「保證人地位」之有無與「作為義務」之違反二者,將前者置於構成要件,為事實判斷;後者則置於違法性,為法律義務、法律價值之判斷,至今為學理普遍接受。因此,在犯罪論體系上,保證人地位之有無,係不作為犯構成要件該當與否的問題,倘行為人不具保證人地位,即其根本不具作為義務,自無違反作為義務之可言。 不論是分則所定的純正不作為犯或總則的不純正不作為犯,均以具有保證人地位為必要。在分則,對於保證人地位來源之依據,部分規定較為限縮、明確(如刑法§306留滯住居罪、§149聚眾不解散罪),部分則較抽象、概括(如刑法§294有義務者遺棄罪)。對於刑法有明確限定保證人地位類型者,在解釋與適用上較無疑義;惟僅有抽象、概括規定之情形,則其保證人地位之類型與範圍則不免爭議;尤其,像刑法§294條關於保證人地位來源僅抽規定「依法令或契約」,其與總則不純正不作為犯刑法§15I之「法律上」,二者有何差異? 實則,一般見解認為,關於不純正不作為犯與刑法§294二者之保證人地位之依據與範圍相同,可分為三類: (一)狹義依法令 法律可直接規定或創設作為義務來源,因此,保證人地位可由狹義的法律或授權命令予以創設。其中,刑法本身,當然可以明定保證人地位,例如刑法§185-4之「駕駛動力交通工具肇事」者,不論交通事故發生是否可歸責於自己,刑法仍命其負留在現在保護受傷者之義務。 至於刑法其他法律領域之義務,是否在刑法上具有保證人地位?對此問題,一般認為,只要該法律創設義務之意旨與刑法保證人地位本旨相符者,即得在刑法上產生保證人地位。例如民法上有關扶養義務之規定,得在刑法上產生保證人地位。 (二)依契約精神(事實承擔) 所謂「依契約精神」,又稱為「事實承擔」,係指被害人實際上已在行為人監督支配下,而行為人有事實承擔起保護被害人之行動,不論是口頭、書面或舉動,只要能表現行為人承擔保護意思者,即具有保證人地位,不以民事上契約有效為必要。 惟如被害人並未在行為人監督支配下,縱使民事上契約有效,行為人未履行義務,亦僅生債務不履行問題,尚不具有刑法保證人地位。 (三)先行行為(危險前行為) 先行行為,又稱「危險前行為」,乃因行為人先有一定行為存在,造成有發生一定犯罪結果之危險,從而行為人在刑法上具有保證人地位(刑法§15II參照)。至於先行行為是否可歸責行為人,究竟合法、違法,在所不論,倘前行為違法且有責,則行為人另負刑事責任;縱前行為合法,亦不免其後階段行為之刑事責任。 例如,甲持刀向乙行劫,乙為保護自己財產與身體法益免受現在不法侵害,乃予以正當防衛,奪刀刺傷甲,造成甲出血不止。雖然乙先行行為之傷害罪得主張正當防衛阻卻違法,惟對於甲可能流血過多而死亡之結果,乙則具有保證人地位,倘不予施救,則將可能成立相關不作為犯。 二、不作為犯與因果關係 本文認為,不作為犯係因違反立法者的命令規範所成立之犯罪,因此,不論在形式上是純正(分則)或不純正不作為犯(總則),其實質均係不作為犯;而不作為犯係因未為法律所要求之行為,因而成罪,是以在不作為犯,其所評價之行為事實與具體結果間,多不存在物理上因果關係(條件關係)。不作為犯之所以遭罰,首先是行為人有作為義務,再者,是行為人能履行作為義務而不為。 例如,某位兒童A在路上遭酒駕的甲開車撞傷,傷勢嚴重,A的父親乙以及路人丙,均在旁觀看,放任A傷重身亡。在本案例中,A之死亡與甲之開車行為間有條件關係,與乙或丙在當時的任何行為均無條件關係,因此,法律上之所以罰乙而不罰丙,正是因為乙在法律上有作為義務,並且乙能履行而不履行;而丙根本無作為義務。 職是不作為犯與作為犯二者之差異在於,作為犯是「法益侵害犯」,是因為行為人之行為直接侵害法益而成立犯罪;至於不作為犯的性質是「義務違反犯」,行為人是因為不履行義務而間接對刑法所保護之法益予以侵害。是以作為犯與不作為犯之性質與要件,仍屬有別。 三、不純正不作為犯與客觀處罰條件 由於不作為犯之性質,係「義務違反犯」,其「不作為」之性質,並不具直接實現法益侵害性,而係因其係有作為義務,且違反作為義務而受法律處罰。因此,就不純正不作為犯之成立要件而論,「對於犯罪結果之發生」法律上有防止之義務者,能防止而不防止時,始予以處罰,是以行為人完全不履行防止義務,惟結果一直未發生;或雖可能發生,但因他人之防止而未發生,此際,不純正不作為犯之處罰條件尚未成就,尚不得依不純正不作為犯予以處罰。 換言之,(一)不純正不作為犯所要求之「犯罪結果之發生」(刑§15I),由於並非係「不作為」所得支配,否則將直接成立「作為犯」而非「不純正不作為犯」。(二)基於罪刑法定原則,刑法第15條第1項明定對於「對於犯罪結果之發生」法律上有防止之義務者,能防止而不防止時,始予以處罰,則其所定「犯罪結果之發生」,性質上係在限縮國家刑罰權之發動,故屬「客觀處罰條件」,而非「構成要件結果」。 四、不作為犯與犯罪階段 一般探討未遂犯之處罰根據,係以「故意作為犯」作為典範予以討論,是以不論是「舊客觀說」、「抽象危險說」、「具體危險說」甚至「印象理論」,均係因行為人之行為,在符合某些要件下,有實現犯罪目的,亦即有使犯罪既遂之可能,是以對該未遂行為特別予以處罰,這也正是因為「故意作為犯」性質上為「法益侵害犯」之故。 至於不作為犯,性質上係「義務違反犯」,其受處罰之理由並非其行為有既遂或實現法益侵害之可能,而係因其有作為義務,且能作為而不作為之故。是以,正如同「過失犯」概念上僅有「成不成罪」,而無「既遂或未遂」之別一樣,不作為犯概念上亦僅有「成不成罪」,並無「既未遂」,故無預備犯或陰謀犯的問題。 肆、結語 自刑法理論發展歷史觀察,犯罪論體系的建構向來係以「故意作為犯」為典範,不論是犯罪階層理論體系整體或個別單元,包含「行為論」、「構成要件論」、「違法論」、「責任論」、「犯罪階段論」、「犯罪參與論」等,均係針對故意作為犯予以探討;至於過失犯與不作為犯,多借用故意作為犯之說理予以運用,而常有理由不備或理論衝突現象發生。 本文認為,一方面,犯罪階層體系應係全體犯罪共同評價之基本架構,不論是故意犯、過失犯、作為犯或不作為犯,均應依相同方法論,在同一犯罪階層體系下進行各種犯罪類型要件之詮釋;故意作為犯如持三階層之評價體系,係採價值法學方法,則過失犯、不作為之評價體系與法學方法亦應相同。 另一方面,各種犯罪類型既可區別為「不同」類型,則其各自要件亦有其歧異處:作為犯係因其行為本身具有法益侵害性,而具有可罰性;不作為犯則係因行為人之違背法律作為義務,從而不具可罰性。在作為犯普遍存在的「結果犯」與「因果關係」,對於不作為犯並不當然可以借用;常見的阻卻違法事由,例如正當防衛、緊急避難等,亦不當然可以運用於不作為犯。甚至犯罪階段論中之既遂犯、未遂犯、預備犯、預謀犯,犯罪參與論中之「共同正犯」等,亦未能借用於不作為犯。
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