劉幸義 Shing-I LIU

關於部落格
  • 40411

    累積人氣

  • 0

    今日人氣

    0

    訂閱人氣

法律的效力-反抗權-人民不服從

Kapitel 13. Die Geltung des Rechts - Widerstandsrecht - Ziviler Ungehorsam 第十三章 法律的效力-反抗權-人民不服從 Arthur Kaufmann 著 劉幸義 Shing-I LIU 譯 I. Recht und Pflicht II. Autonomie und Heteronomie III. Das Gewissen - ein subjektiv-individuelles oder objektiv-allgemeines Urteilsorgan? IV. Anerkennung und Konsens V. Die Analogizität des Rechts zu Person und Gewissen VI. Konsequenzen einer personalen Rechtsgeltungstheorie VII. Das Widerstandsrecht  1. Das Widerstandsrecht im Unrechtsstaat   a) Soziale Notwehr   b) Krasser Mißbrauch der Staatsgewalt   c) Subsidiarität   d) Verhältnismäßigkeit   e) Begründete Hoffnung auf Gelingen   f) Einsichtsfähigkeit   g) Wille zum Recht   h) Passiver und aktiver, gewaltloser und gewaltsamer Widerstand  2. Das Widerstandsrecht im Rechtsstaat, insbesondere der Zivile Ungehorsam Ⅰ.法律與義務 Ⅱ.自律與他律 Ⅲ.良知:一個「主觀-個體的」或「客觀-普遍的」判斷官能? Ⅳ.承認與共識 Ⅴ.法律對人格與良知的類推性 Ⅳ.人格的法律效力學說之結論 Ⅶ.反抗權  1. 不法國家內之反抗權   a) 社會防衛   b) 明顯地濫用國家公權力   c) 補助性   d) 關係相當性   e) 具理由之期待成功   f) 判別能力   g) 權利意志   h) 消極與積極、武力與非武力反抗  2. 法治國家內之反抗權,特別是人民不服從 * 本文取材自 Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, 2. überarbeitete und stark erweiterte Auflage. München 1997, S. 196-211. 本書德漢對照翻譯「法律哲學」,由五南圖書出版公司出版(第一版 2000 年,第二版 2001 年)。 原文之頁數以 (000 -- 000) 方式標示,例如 (197 -- 198) 表示該符號之前為第 197 頁,之後為第 198 頁;【01】為段碼,表示第一段,依此類推。 Literatur: 文獻〔略〕 I. Recht und Pflicht Ⅰ.法律與義務 【01】197   Carl August Emge hat einmal über das Problem der Rechtsgeltung gesagt: "Es ist die Grundfrage der Rechtsphilosophie, wie denn aus Imperativen, erfahrungsgemäßen Sollensanmaßungen, und seien sie auch solche eines... höchsten Gewalthabers, wirklich verbindliche Normen, ein echtes Sollen, also etwas ganz anderes möglich sind." [01] Und an anderer Stelle fügte er hinzu: "Dieses Problem verstanden haben, heißt die ganze Struktur der Rechtsphilosophie durchschaut haben." [02]   關於法律效力之難題,Carl August Emge 曾說:「法律哲學的基本問題在於,如何由命令、符合經驗的應然驕橫,即使是一個…最高掌權者、事實拘束力的規範,成為一個真正的應然,亦即成為全然不同的事物。」[01] 在其他地方,他接著說:「瞭解此難題,意謂已洞察法律哲學的整體結構。」[02] 【02】197-198   Damit ist unser Thema umrissen, nämlich wie Imperative des Gesetzgebers, die faktisch mehr oder weniger strikt durchgesetzt und insofern gemußt werden, als verpflichtende Normen, die gesollt sind, gedacht werden können. Es geht uns nicht um das "empirische Gelten" in dem von Max Weber gemeinten Sinne, daß bestimmte Einzelpersonen "berechenbare Chancen" haben, "ökonomische Güter in ihrer Verfügung zu behalten oder künftig... zu erwerben", was aber "die Hilfe eines dafür bestehenden 'Zwangsapparates'" voraussetzt [03]. Zufolge einer solchen Begründung des Geltens aus der staatlichen Macht (Imperiumstheorie) ergeben sich indessen, was Weber freilich gesehen hat, allenfalls Erwartungen, Chancen, Exspektanzen für bestimmte Rechtssubjekte, aber kein Sollen für andere Rechtssubjekte, diese Erwartungen zu erfüllen. Nicht die Chance der Durchsetzbarkeit einer Rechtsnorm interessiert uns hier (das ist auch ein wichtiges Problem, vor allem der (197 -- 198) Rechtssoziologie, aber es gehört nicht zu unserem Thema), sondern die Chance der Aufnahme einer Rechtsnorm ihrem Inhalt nach in das Gewissen der rechtlich Verpflichten. Es ist uns um den Pflichtcharakter der Rechtsnormen zu tun. Eine Pflicht, und also auch eine Rechtspflicht, wenn sie eine wirkliche Pflicht sein soll, läßt sich nur sittlich begründen, nur aus ihrer Bindungswirkung gegenüber dem Gewissen (womit aber nicht behauptet werden soll, Recht und Sittlichkeit seien eins). [04]   這就是我們主題之概述,亦即立法者的命令可能是如何;該命令事實上或多或少嚴格地被貫徹,且作為設定義務的應然規範。對我們而言,並非指 Max Weber 意義下的「經驗上的效力」,亦即特定個人有「可計算的機會」,「於現在掌有或未來會取得經濟利益」,但以「借助現存的『強制機器』」為前提要件 [03] 。Weber 當然有看到,由國家權力(命令說)產生此種效力立論基礎的結果是,對某些特定行為主體的期待、機會、期望,對其他的行為主體而言,則非可期待他們去履行之應然。在此,我們的重點不在於規範可貫徹的機會(這也是一個重要的難題,尤其是法律社會學,但這並不屬於我們的主題),而是在於,依法律規範的內容,法律義務人在其良知內接受法律規範的機會。這是有關法律規範的義務特性。一個義務,而且一個法律義務也是一樣,當它應是一個實際上的義務時,則並不是僅有道德上的立論基礎,不是僅對於良知的拘束效果(但在此並非意謂法律與道德應合而為一)。[04] 【03】198   Zum richtigen Verständnis muß betont werden, daß unsere Fragestellung transzendental (im Sinne Kants) [05] ist. Es geht um die Bedingungen der Möglichkeit, daß Rechtsnormen als im Gewissen verpflichtend anerkannt werden. Damit ist weder gesagt, daß solche Bedingungen tatsächlich erfüllt sind noch je erfüllt sein werden. Und es ist vor allem nicht gesagt, daß es nicht auch ein "Gelten" anderer Art gibt, auf Grund dessen rechtliche Normen befolgt werden. Ja, es ist gar nicht zu bezweifeln, daß es verschiedene Grade von "Geltung" gibt: faktische Wirksamkeit, Anerkennung, Akzeptanz, Zustimmung, Konsens, Verbindlichkeit, Gültigkeit, Pflicht, sodann mag man Richtigkeit und Geltung unterscheiden. Habermas spricht von "Legitimität durch Legalität", [06] was an die "Normativität des Faktischen" (Georg Jellinek) erinnert und wohl auch ebenso problematisch ist (siehe oben S.84). Nicht zu bezweifeln ist aber auch, daß die Chance der Befolgung des Rechts dann am größten ist, wenn es im Gewissen der rechtlich Verpflichteten anerkannt wird. Sicher wird man sich häufig mit einem geringeren Grad von Geltung bescheiden müssen und auch bescheiden können, doch es ist rechtspolitisch von erheblicher Bedeutung, wie beschaffen das Recht sein muß, um in optimaler Weise als im Gewissen verpflichtend akzeptiert zu werden.   為正確理解,必須強調的是,我們所提出的問題是(Kant意義下)[05] 超驗的。所涉及的問題是,法律規範要在良知上被承認,其可能性的條件為何。因而在此所言者,既非此類條件是否事實上已被實現,亦非尚待被實現。且主要不是說,有另外一種「效力」存在,據此而法律規範被遵守。毫無疑問的是,有不同程度的「效力」存在:事實有效性、承認、接受、同意、共識、拘束性、效力、義務,甚至也可區分正確性與效力。Habermas 談到「經由合法性而有正當性」,[06] 這使人想到「事實事物的規範性」 (Georg Jellinek),這也同樣是有所疑難的(見上述第 84 頁。)法律如果被義務人在良知上所承認,則其被遵守的機會最大,這也是無疑問的。當然,經常必須或可能必須對低程度的效力感到滿足;為能理想地在良知上成為義務而被接受,必須要如何制定法律,這在法律政策上具有重大意義。 II. Autonomie und Heteronomie Ⅱ.自律與他律 【04】198-199   Echte Pflichten lassen sich nur autonom, nicht heteronom begründen. Aber - und hier stoßen wir schon auf die erste Schwierigkeit - auch die extrem verstandene Autonomie zerstört die normative Gesetzlichkeit. Autonomie heißt Selbstgesetzgebung. Die Rede, der Mensch sei ein autonomes Wesen, bedeutet daher im strengen Sinne des Wortes, daß er sich selbst die Gesetze seines Handelns gibt, daß er sein eigener Gesetzgeber ist. In der modernen Existenzphilosophie, jedenfalls in ihrer extremsten, aber wohl auch konsequentesten Richtung, nämlich bei Jean-Paul Sartre, wird der Autonomiegedanke auch ganz präzis in diesem Sinne verstanden. Das kommt nicht von ungefähr. In der Existenzphilosophie wird das Selbstsein als reine Ichhaftigkeit, als vollkommener Selbstbesitz aufgefaßt. Der Mensch ist sich selbst Gott und folglich sein eigener Gesetzgeber. Dann aber, so folgert (198 -- 199) Sartre, kann erst in der Existenz durch die eigene Entscheidung des Menschen und nicht durch eine vorgegebene Idee ausgemacht und festgestellt werden, was der Mensch ist und wie er sich zu verwirklichen hat: "L'homme n'est rien d'autre que se qu'il fait. Tel est le premier principe de l'existentialisme." "Aucune morale générale ne peut vous indiquer ce qu'il y a à faire... " "L'homme se fait, il n'est pas tout fait d'abord, il se fait en choisissant sa morale"; "... qu'il n'y a d'autre législateur que lui même... " [07]   真正義務的基礎不是他律,而是自律。然而 - 在此我們碰上了第一個困難 - 極端意義的自律也摧毀了規範的法則性。自治意謂自我立法。人為自律生物,嚴格而言,此說意謂他本身就是自己行為的法則,他是自己的立法者。在現代存在哲學中,最極端的也是最貫徹一致的方向,即 Jean-Paul Sartre,其自律思想完全明確的採此意義。這並非偶然。存在哲學把自我存有理解為純粹的自我性,完全的自我掌控。人是自己的神,因而是自己的立法者。人於存在中透過自己的決定,而不是透過一個先有的理念來確認:人是什麼,必須如何實現自己;Sartre 接著說:「人就是其行動,而不是其他的,此為存在主義之第一原則。」「沒有任何一種一般性的精神能引導你有何事可做…。」「人之形成,非自始即成,而是因選擇他的精神而成的」;「…無其他立法者與之相同…」[07] 【05】199   Der Gedanke der sittlichen Autonomie der Person, wie er uns in der Philosophie Sartres auf die äußerste Spitze getrieben erscheint, ist eine maßlose existentielle Überanstrengung. Es zeigt sich, wie die Vorstellung, der Mensch sei das alleinige Maß seiner selbst und seiner Werke, zu einem ausweglosen Subjektivismus führt. Wie sollen von hier aus verpflichtende Normen für das menschliche Handeln begründet werden, wo doch jeder sein eigener Gesetzgeber ist? Wie kann ein allgemeiner Gesetzgeber sagen, was ich und die vielen anderen tun sollen? Das Kernproblem jeder normativen Ordnung, nämlich das Problem der Verallgemeinerung, wird nicht mehr lösbar.   人道德自律的思想,就如我們在 Sartre 哲學內所看到最尖端的發展,是一無界限的、存在的過度緊繃。這指出,人為他自己本身及其作品的唯一標準,此觀念導致一毫無退路的主觀論。每個人均為自己的立法者的情形下,如何由此設立對人類行為的義務規範?一個一般的立法者如何能說出,我及其他許多人應做什麼?每一規範秩序的核心難題,即一般化的難題,再也無法解決。 【06】199   Soll die sittliche und rechtliche Forderung verpflichtenden Charakter haben, so muß sie eine Größe, die nicht rein subjektiv ist, sein. Ob Werte objektiv sind, lassen wir dahingestellt. Es stellt sich jedenfalls die Frage, ob wir auf diesem Weg nicht wieder zur Heteronomie gelangen und damit zum Verzicht auf ein wirkliches Sollen.   若道德上及法律上的要求應有設定義務的性質,則此要求必須是廣泛的事物,而非純主觀的。價值是否客觀的,我們暫且不論。無論如何出現此問題:在此路上我們是否不再需要他律,且因而放棄一個事實上的應然。 【07】199-200   Kant, der Vater des Autonomiegedankens in der Ethik, versucht, zwischen dieser Skylla und Charybdis mit der Erwägung hindurchzukommen, daß in der Autonomie "der Wille nicht lediglich dem Gesetz unterworfen" wird, "sondern so unterworfen, daß er auch als selbstgesetzgebend und eben um deswillen allererst dem Gesetze (davon er sich als Urheber betrachten kann) unterworfen angesehen werden muß". [08] Wie aber kann der Wille dem Gesetz unterworfen sein, wenn er sich zugleich als dessen Urheber betrachten kann? Sind wir mit der Vorstellung von dem selbstgesetzgebenden Willen nicht wieder auf die Position Sartres zurückgeworfen? Indessen würde man Kant entscheidend mißverstehen, wollte man seine Lehre von der sittlichen Autonomie der Person dahin deuten, als gäbe der einzelne sich willkürlich die Gesetze seines Handelns selbst. [09] Denn es muß berücksichtigt werden, daß Kant, wenn er von der Autonomie der Person spricht, nie den Menschen als Einzelsubjekt, den "homo phainomenon", den "Menschen im System der Natur", als "physisches (zu einer der Tierarten gehöriges) Sinnenwesen" mit all seinen Zufälligkeiten, Gestimmtheiten und Irrtumsmöglichkeiten im Auge hat. Vielmehr meint er hier stets das allgemeine Vernunftssubjekt, den "homo noumenon", nämlich die "von physischen Bestimmungen unabhängige Persönlichkeit", den Menschen "bloß nach seiner Menschlichkeit" als ein "mit innerer Freiheit begabtes Wesen", als "moralische Persönlichkeit", als "reine rechtlich-gesetzgebende Vernunft". [10] Denn nur die Vernunft kann (199 -- 200) autonom, kann maßgebend und bestimmend sein; das Vernünftige aber ist für Kant nie das Individuelle und Besondere, sondern das Allgemeine und Gattungsmäßige. Und dementsprechend versteht Kant auch das Gewissen als Organ der autonomen praktischen Vernunft.   倫理自律思想之父 Kant 嘗試在進退兩難中找出解決之道:在自律中「意志並非僅僅服從法則」,「它也是作為自我立法者,且因而必須被認為是服從法則(在此意志本身可視為創造者)」。[08] 如果意志本身同時也可視為法則的創造者,意志又如何能服從法則?以自我立法意志的觀念,我們不是又再度回到 Sartre 的立場?若在此把 Kant 對人道德自律的學說理解為,個人恣意設立行為法則,則對 Kant 有重大的誤解。[09] 當 Kant 論及人的自律時,所指的人絕非是個別主體、「現象人」、「自然體系內的人」、「物理的(屬於動物類的)感官生物」,具有偶然性、情緒性及錯誤可能性。他在此所指的是一般的理性主體、「本質人」,亦即「獨立於物理規則之外的人格」,「僅依人性」,作為一個「擁有內在自由的生物」、「道德人格」、「純立法理性」的人。[10] 因為唯有理性能自律,故能設立標準與決定;對 Kant 而言,理性人絕非指個別的、特定的人,而是一般的、種類屬性的人。相對應的,Kant 也把良知理解為自律的、實踐的理性的官能。 【08】200   In diesem Entwurf Kants erscheint der Mensch in seiner Ganzheit weder als ein rein autonomes noch als ein rein heteronomes Wesen. Das dürfte der Wirklichkeit nahekommen. Aber Probleme bleiben. Bei Kant ist die Autonomie ja nur eine gedachte, sie ist nur ein regulatives Prinzip. Entsprechend ist auch der kategorische Imperativ ein rein formales Verfahren, "ein sehr subtiler Gedankenprozeß" (Arthur Schopenhauer [11]), der "eine objektiv-sittliche Ordnung der Dinge" immerfort voraussetzt. [12] Auch das Gewissen, soll es nicht barer Willkür Vorschub leisten, muß gebunden sein an etwas außerhalb seiner selbst Gelegenes. Indessen, ist damit nicht Widersprüchliches gesagt? Ist das Gewissen nicht eben jene innere Stimme, die ohne Rücksicht auf das spricht, was von außen kommt? Anders ausgedrückt: Ist das Gewissen nicht per definitionem ein subjektives Urteilsorgan, so daß jede Rede von einem "objektiven Gewissen" in die Irre geht?   Kant 所草繪的整體性人類,看起來既非一純自律的,亦非純他律的生物。這應比較接近真實性。然而難題仍在。就 Kant 而言,自律只是設想的,它只是一個規律性的原則。同樣的,無上命令也是以一個純形式的過程、「一個非常細緻的思考過程」 (Arthur Schopenhauer [11])、「一個客觀道德的事物秩序」為前提。[12] 如果良知不應助長純恣意,則必須受他本身之外的適當事物所拘束。在此不是自相矛盾嗎?良知難道不就是不顧慮外在事物的內在聲音嗎?換言之:如果良知不是依其定義指一個主觀的判斷官能,則每當談到「客觀良知」就步入錯誤? III. Das Gewissen: ein subjektiv-individuelles oder objektiv-allgemeines Urteilsorgan? Ⅲ.良知:一個「主觀-個體的」或「客觀-普遍的」判斷官能? 【09】200   Der Gedanke, daß das Gewissen des Menschen an Vorgegebenheiten gebunden sei, ist alt. Schon Sophokles hat es in der "Antigone" thematisiert: [13]   人的良知受制於既存性,此思想由來已久。Sophokles 早在悲劇「Antigone」就作為主題:[13] 【10】200   Was tat ich denn? Welch Götterrecht hab ich verletzt? Wie soll ich Unglücksel'ge zu den Ew'gen noch aufblicken?, wessen Hilf’ erflehn? Ward mir doch für Götterfurcht der Gottverachttung Lohn zuteil. Nun, wenn den Göttern droben solches gilt als Recht, dann freilich müßt' ich duldend meine Schuld gestehn. Sind aber diese schuldig, dann mag Schlimm'res nicht sie treffen, als sie wider Recht mir angetan.   我做什麼?我違反那一條神法?我永恆不幸者尚有何展望?誰會來幫助?對不敬神的恐懼仍獲有獎賞。當神以此作為法律,則我當然必須承認忍受我的罪責。如果這是有罪責的,則它對我的不正尚不是最糟的。 【11】200   Das Recht wird der überpositiven Gewissensüberzeugung Antigones gegenübergestellt. Letzten Endes entscheidet nicht ihr Gewissen, sondern die Götter haben die Entscheidung, ob sie recht getan. Der Gewissensirrtum geht zu Lasten des Irrenden.   法律與 Antigone 的超實證的良知確信處於對立地位。最後不是由良知決定,而是由神決定它是否對的。良知上的錯誤,由犯錯者承擔。 【12】200-201   Seinen schärfsten Ausdruck hat die Idee eines "objektiven Gewissens" wohl in der Rechtsphilosophie Hegels gefunden. Als idealistischer Philosoph will Hegel in der Gestalt des Staates die Synthese von objektiver Bindung und subjektiver Freiheit, von Allgemeinheit und Besonderheit, herstellen. Der neuralgische Punkt dabei ist die Rolle des individuellen Gewissens. Hegel erkennt ein solches dem Buchstaben nach zwar an, aber ob "das Gewissen eines bestimmten Individuums der Idee des Gewissens gemäß ist, ob das, was es für gut hält oder ausgibt, auch wirklich gut ist, dies erkennt sich allein aus dem Inhalt dieses Gutseinsollenden... Der Staat kann deswegen das (200 -- 201) Gewissen in seiner eigentümlichen Form, d.i. als subjektives Wissen, nicht anerkennen... " [14] Diese Frage spielt in der Praxis keine geringe Rolle, zum Beispiel bei der Kriegsdienstverweigerung aus Gewissensgründen (Artikel 12a GG [15]) oder bei der Sexualmoral der katholischen Kirche.   在 Hegel 法律哲學內「客觀良知」的理念,可找到最強烈的表露。作為觀念論哲學家,Hegel 要在國家形態內,由客觀的拘束與主觀的自由、普遍性與特殊性之間產生綜合論題。個人良知的角色是最棘手的地方。Hegel 雖死板地承認此種事物,然而「特定個人的良知是否與良知理念相一致,所知所為好的,是否事實上就是好的,這僅由善的應為事物之內容來認定。因此國家不能承認原本形式的良知,即主觀的認知…」[14] 此一問題在實務上扮演不輕的角色,例如在基於良知理由拒服兵役的情形(憲法第 12a 條 [15]),或者有關天主教會的性道德的情形。 【13】201   Schon Hans Welzel hat gegen Hegel angeführt, daß "die Idee eines solchen 'objektiven' Gewissens, das dem subjektiven eines bestimmten Individuums gegenübergestellt wird und das allein als unantastbares Heiligtum gilt,... in Wahrheit die Vernichtung des Gewissens 'in seiner eigentümlichen Form'" bedeutet. "Ein Gewissen, das nicht ein subjektiv-individuelles, sondern ein objektiv-allgemeines ist, ist ein Widerspruch in sich selbst... So ist es nicht verwunderlich, daß in dem Augenblicke, wo Hegel zur konkreten Sittlichkeit übergeht, 'die Eigenwilligkeit und das eigene Gewissen des einzelnen, das für sich wäre und einen Gegensatz gegen sich machte, in der sittlichen Substantialität verschwunden sind'. Trotz aller hohen Worte Hegels über das Gewissen und die subjektive Besonderheit läßt er dies im Meere der substantiellen Allgemeinheit, nämlich im Staate, untergehen..." [16]   Hans Welzel 反對 Hegel 而說,「此種『客觀』良知的理念,與特定個體主觀的良知相對立,且單獨作為不可侵犯的神聖事物,…事實上意謂摧毀『原本形式的良知』」。「不是主觀-個體的,而是客觀-普遍的良知本身自我矛盾…這是不足為奇的,當 Hegel 邁向具體倫理之時,『個人的自我意志與自己良知 - 此一良知為己卻又反己 - ,就消失於倫理的實體性之中。』縱然 Hegel 關於良知與主觀特殊性的高深語詞,他仍使之沉入實體普遍性之海,即消失於國家之中…。」 [16] 【14】201   Hegel steht nicht auf dem Boden der abendländischen Tradition. Danach kommt dem Gewissen, und zwar dem individuellen Gewissen, wiewohl es zu einer objektiven Größe - den sittlichen Werten - hingeordnet ist, ein Primat und eine letzte Verbindlichkeit zu, auch wenn es, objektiv gesehen, als "irriges Gewissen" zu bezeichnen ist. Bekanntlich hat Thomas von Aquin dem schuldlos irrenden Gewissen verpflichtende Kraft beigemessen, und er hat selbst die Konsequenz nicht gescheut, daß der jenige, der das Böse, das zu tun er sich im Gewissen für verpflichtet hält, nicht tut, sich versündige. [17]   Hegel 並不立足於歐洲傳統地基之上。依此,個體良知雖然置入客觀整體 - 道德價值- 之內,仍有優先地位與最後拘束性,即使客觀上必須稱之為「錯誤的良知」。眾所周知,Thomas von Aquin 對無罪責的錯誤良知仍賦予拘束力,他自己對此結論並不退縮,在良知上認為有義務為惡之人卻又不去做,是有罪責的。[17] 【15】201-202   Indessen, wie kann es ein "irrendes Gewissen" geben, wenn das Gewissen die letzte Instanz ist? Bedeutende Philosophen haben denn auch die Möglichkeit eines irrenden Gewissens verneint. So sagt Kant, daß "ein irrendes Gewissen ein Unding" sei, denn "in dem objektiven Urteile, ob etwas Pflicht sei oder nicht, kann man wohl bisweilen irren; aber im subjektiven, ob ich es mit meiner praktischen... Vernunft zu Behuf jenes Urteils verglichen habe, kann ich nicht irren, weil ich alsdann gar nicht geurteilt haben würde... Wenn jemand sich bewußt ist, nach Gewissen gehandelt zu haben, so kann von ihm, was Schuld oder Unschuld betrifft, nichts mehr verlangt werden." [18] Nicht viel anderes liest man bei Fichte: "Das Gewissen irrt nie und kann nicht irren; denn es ist das unmittelbare Bewußtsein unseres reinen ursprünglichen Ich, über welches kein anderes Bewußtsein hinausgeht; das nach keinem anderen Bewußtsein geprüft und berichtigt werden kann; das selbst Richter aller Überzeugung ist, aber keinen höheren Richter über sich anerkennt. Es entscheidet in letzter Instanz und ist inappellabel. über dasselbe (201 -- 202) hinausgehen wollen heißt, sich von sich selbst trennen wollen. Alle materialen Moralsysteme, d.h. die noch einen Zweck der Pflicht außer der Pflicht selbst suchen, gehen darüber hinaus, und sind in den Grundirrtum alles Dogmatismus verstrickt, welcher den letzten Grund alles dessen, was im Ich und für das Ich ist, außer dem Ich aufsucht." [19]   此際,當良知為最終審級時,如何可能有「錯誤的良知」呢?著名的哲學家也否認錯誤良知的可能性。Kant 如此說,「錯誤良知是荒唐的」,「因為某事物是否義務,在客觀判斷上,有時可能犯錯;但是主觀判斷上,我是否把它與我的實踐…理性為該判斷之目的而與之比較,我不可能犯錯,因為我根本沒有被判斷…。如果某人意識到必須依良知行為,則什麼是有罪或無罪,再也不可能對他有所要求。」[18] Fichte 所言沒有什麼不同:「良知永不犯錯,也不可能犯錯。因為它是我們純粹原本自我的直接意識,沒有任何其他意識超越此種意識;不可能被其他任何意識審查或更正;它本身就是全部確信的裁判者,沒有更高的、超越它的裁判者。它的決定是最終審級且不可上訴的。同一事物要超越自己,意謂要把自己從自己本身分離。所有的實質道德體系,亦即在義務本身之外尚尋找義務之目的,均是如此,且陷入所有信實論的根本錯誤,探尋所有這些事物的最終理由:於自我之外,尋找在我與為我到底是什麼。」[19] 【16】202   Kant und mehr noch Fichte sind einer subjektivistisch-idealistischen Philosophie verpflichtet. Von dieser Perspektive aus ist es richtig, daß es außer und über dem Ich keine Instanz mehr geben kann. Man kann es, von der anderen Seite gesehen, auch mit Welzel sagen: "Die Möglichkeit eines Gewissensirrtums setzt voraus, daß eine Handlung nicht bloß im subjektiv-moralischen Sinne als gewißenhaft oder gewißenlos, sondern auch in objektiv-ethischer Hinsicht als sittlich richtig oder falsch bewertet werden kann. Beide Wertungen fallen keineswegs zusammen." [20] Die Konsequenz scheint somit die folgende zu sein: Entweder ist das subjektive Gewissen die letzte Instanz, dann kann es außerhalb und darüber keine materiale Wertordnung geben, die das Gewissen bindet (sie kann für das Gewissen allenfalls eine unverbindliche Richtschnur sein). Wie von solcher Sicht aus die Anarchie vermieden werden kann, ist nicht ersichtlich. Oder es gibt eine verbindliche materiale Wertordnung, dann ist das Gewissen nicht die entscheidende und nicht die letzte Instanz; eine gegen eine objektive Pflicht verstoßende Handlung kann allenfalls als entschuldbarer Gewissensirrrtum gewertet und darum nicht zugerechnet werden. Das ist die alte thomasische Distinktion vom error iuris invincibilis und dem error iuris vincibilis, die auch dem deutschen Strafgesetzbuch zugrundeliegt (§17). Doch dann, so scheint es, wird die Verbindlichkeit der moralischen und der rechtlichen Ordnung letztlich nicht auf das Gewissen gegründet. Heißt das aber, zumindest für die Rechtsordnung, nicht eben doch, daß ihre Geltung auf Heteronomie gegründet wird, daß Rechtspflichten keine echten Pflichten sind, daß es im Recht nur ein Müssen, aber kein wirkliches Sollen gibt? Wird der Mensch durch das Rechtsgesetz nicht eben doch fremdgesetzlich bestimmt? Oder ist es am Ende völlig verfehlt, das Gelten der Rechtsordnung irgendwie mit dem Gewissensphänomen in Verbindung zu bringen?   Kant 趨向主觀論的-觀念論的哲學,Fichte 更是如此。由此觀點出發,這是正確的:外在與超越的自我不再有決定力。由其他方面觀察,也可用 Welzel 所述來說明:「良知錯誤可能性的前提在於,一個行為不僅主觀道德意義上可評價為有良知的或無良知的,而且也在客觀倫理上也可評價為倫理上正確的或錯誤的。二種評價絕不可能相互疊合。」[20] 結論看起來應如下:若主觀良知為最後審級,則其外與其上不可能有拘束良知的實質價值規範存在(此規範對良知只是無拘束力的準繩而已)。難以看出,由此觀點出發如何能避免無政府主義。或者,有一具拘束力的價值規範存在,則良知不是決定性的與最終的審級;違反客觀義務的行為,只能評價為可寬恕的良知錯誤,因而不可歸咎。Thomas 早就區分不可避免的法律錯誤與可避免的法律錯誤,這也是德國刑法的根基(第 17 條)。如此,道德與法律規範的拘束力,看起來最終並非建立在良知之上。然而,至少對法律秩序而言,並非意謂其效力建立在他律之上,並非意謂法律義務非純正的義務,並非意謂法律內只有必為,而非事實上的應為?人被法律所規範就不是他律嗎?或者最後,法律規範的效力完全不以某種方式與良知現象連結在一起? IV. Anerkennung und Konsens Ⅳ.承認與共識 【17】202-203   Wenn man moderne Autoren Revue passieren läßt, muß man diese Frage wohl bejahen. Das entscheidende Kriterium für die Gültigkeit einer normativen Ordnung, zumal der Rechtsordnung, heißt Anerkennung, heißt Konsens (Anerkennungstheorie, Konsensustheorie). [21] Das Anerkennungsphänomen stößt indessen auf ähnliche Aporien wie das Gewissensphänomen. Freilich muß Anerkennung einer Rechtsnorm nicht Anerkennung im Gewissen bedeuten, Motiv dafür kann auch Egoismus, Gleichgültigkeit oder Angst vor den Folgen der Normübertretung sein. Aber sie müßte Anerkennung durch den (202 -- 203) einzelnen Rechtsverpflichteten sein, wodurch jedoch die rechtliche Bindung von der Willkür derer abhinge, die gebunden werden sollen - eine nicht akzeptable Konsequenz, die letztlich zur Anrachie führen würde. Deshalb sah man sich zu der Modifikation genötigt, Anerkennung nicht als einen wirklichen Akt des Rechtssubjekts anzusehen, sondern, wie uns das vor allem bei Hegel begegnet, als ein logisch-notuwendiges Anerkennenmüssen, dem man sich nicht beliebig entziehen könne: Der Dieb etwa anerkenne gerade dadurch, daß er sich selbst Eigentum verschaffen will, das Eigentumsrecht und damit dessen rechtlichen Schutz, er stehe folglich mit sich selbst im Widerspruch ("Logik der eigenen Tat"). Doch abgesehen davon, daß ein Anerkennenmüssen kraft logischer Folgerichtigkeit kein wirkliches Anerkennen ist, die so verstandene Anerkennungstheorie versagt zumindest gegenüber dem Überzeugungs- und Gewissenstäter, der nicht mit sich selbst im Widerspruch steht, weil er die Rechtsnorm bewußt um einer wirklichen oder angenommenen höheren Pflicht willen ablehnt. [22]   如果檢閱現代的作者,也必須肯定此問題。規範性秩序,尤其是法律規範,其有效性的決定性標準,有稱之為承認,也有稱為共識(承認理論、共識理論)。[21] 承認現象與良知現象一樣,在此碰到無解的情形。當然承認一法律規範並非必然表示也在良知上加以承認,其動機可能是自私、無所謂或恐懼違規的後果。然承認法律規範必須是由個別法律義務人所承認,由此,法律上拘束力仍獨立於法律義務人的恣意之外,- 一個不可接受的、最後導致無政府主義的結果。因此有必要修正,承認並非意謂有一個權利主體所為的事實行為,而是就如我們在 Hegel 所看到的,一個邏輯必要的必須承認,它並非可任意抽離:竊盜承認他想為己取得所有權,然而所有權係財產法及其法律所保障,結果他處於自我矛盾之中(「自我行為之邏輯」)。依邏輯正確性而言,必須承認並非是一個真正的承認;撇開此點不論,如此所理解的承認理論至少不適用於確信犯與良心犯,他們並不處於自我矛盾之中;對於他們而言,正因為了事實上的或所相信的、較高的義務之故,他有意識地拒絕服從法律規範。[22] 【18】203   Die neueren Anerkennungs- und Konsensustheorien argumentieren denn auch nicht mehr auf dieser Basis, sondern suchen den Anerkennungsprozeß zu funktionalisieren respektive zu formalisieren. Am konsequentesten ist das in der auf Talcott Parsons zurückgehenden Systemtheorie geschehen, die in Deutschland vor allem von Niklas Luhmann vertreten wird. Anerkennung bedeute, so lehrt Luhmann, nicht Zustimmung aus Überzeugung, denn in einer komplexen Gesellschaft könne das Ordnungssystem nur funktionieren, wenn auch der Rechtsunterworfene funktioniert, wenn er möglichst störungsfrei lernt und sich in das System einordnet; auch er sei Teil des Gesamtsystems, so daß letztlich das System selbst die Anerkennung produziere. [23] In diesem Konzept liegt eine richtige Beobachtung: Rechtssysteme können nur Ordnung garantieren, wenn die Normbefolgung gewährleistet ist. Aber Normen, Imperative, können auch eine funktionierende "Ordnung" in einem Unrechtssystem, etwa in Konzentrationslagern, schaffen. Eine Anerkennungstheorie, die vom Inhalt, dem Gerechtsein der Normen absieht (für Luhmann ist Gerechtigkeit ohnehin nichts Wirkliches, sondern nur ein Symbol, dessen man sich bedient, um gute Absichten zu beteuern [24]), ist nicht in der Lage, deren Gesolltsein zu begründen.   較新的承認或共識理論不再論證此一基礎,而是尋找承認過程的功能化問題,以及各自地尋求形式化工作。最徹底的是回溯到 Talcott Parsons 的系統理論,在德國的主要代表人物是 Niklas Luhmann。依 Luhmann 見解,承認並非意謂基於確信的同意,因為在一個錯綜複雜的社會內,唯有當受規範者也有所作用,當他盡可能無阻礙地學習且崁入體系內時,秩序體系才能有所作用;他也成為整體體系的一部分,如此,最後體系自己製造承認。[23] 在此觀念下有一正確的觀察:唯有當規範被有擔保地遵從時,法律體系才能保障秩序。然而規範、命令也能在一不法體系內產生「秩序」的功能,例如在集中營之內,就是如此。一個不顧慮規範內容、正當事物的承認理論,(對 Luhmann 而言,正義絕非事實存在之事物,而只是一個用來表明善意的象徵 [24]),無以設定服從(應然)的存立基礎。 【19】203   Einen anderen Weg beschreiten die Konsensustheorien im engeren Sinne. Es gibt im wesentlichen zwei Versionen: das Vertragsmodell und das Diskursmodell. Da diese Theorien im 18. Kapitel behandelt werden sollen, wird hier nur ein knapper Abriß gegeben.   狹義的共識理論步上另一途徑。主要有二個形式:契約模式與對話模式。因為這些理論要在第十八章內處理,在此僅簡述大概。 【20】203-204   Dem Vertragsmodell (Hauptvertreter John Rawls) liegt die Idee des Gesellschaftsvertrags zugrunde, wie sie vor allem von Rousseau entwickelt worden ist. Sie bedeutet keineswegs eine Beschreibung dessen, wie Recht und Staat wirklich entstanden sind, sondern sie stellt ein fiktives Gedankenexperiment (203 -- 204) dar, wie man sich eine freie und gerechte Ordnung zu denken hat. So geht es auch bei Rawls darum, universalisierbare Normen dadurch zu gewinnen, daß sich die fingierten moralisch Urteilenden in einen ebenfalls fingierten Urzustand versetzen und hier die Grundregeln der Rechtsgemeinschaft beschließen.   社會契約的理念,例如主要由 Rousseau 發展出的社會契約,其基礎在於契約模式(主要代表人物 John Rawls)。此理念絕非是描述法律與國家事實上如何產生,而是提出擬制的思考經驗,人們必須如何思考一個自由的、公正的秩序。其進行方式,以 Rawls 為例,係虛擬的道德判斷者處於在同樣虛擬的原始狀態中,訂定出法律共同體的基本規則,由此而得出可普遍化的規範。 【21】204   Das Diskursmodell (Hauptvertreter Jürgen Habermas) unterscheidet sich vom Vertragsmodell insbesondere dadurch, daß es nicht monologisch verläuft, sondern kommunikativ. Aber auch hier werden die Regeln in einer fiktiven Situation, der "idealen Sprechsituation", gewonnen, auch hier ist der Konsens nur ein gedachter.   對話模式(主要代表人物為 Jürgen Habermas)與契約模式的區別在於:它不是獨白式的,而是溝通式的。於此,規則係在一個擬制狀態、「理想的交談情況」下獲得,這裏的合意也只是一個假想的。 【22】204   Bei beiden Modellen ist dieser gedachte Konsens kein Kriterium, wohl aber ein wichtiges Indiz für Wahrheit und Richtigkeit. Deshalb ist es im Normalfall (im Rechtsstaat) möglich und ausreichend, die Geltung der Rechtsordnung auf den Konsens der Gesellschaft zu stützen. Im Ausnahmefall (im Unrechtsstaat) aber versagt das Konsenskriterium, wenn anders man nicht das formal korrekt konsentierte Böse (das verfassungskonform zustandegekommene Schandgesetz) als gut und recht bezeichnen will.   在假想(設想)的共識方面,二種模式並無標準存在,然而對真實性與正確性卻有一重要的指示。因此,在正常情形(在法治國家),法律秩序的效力建立在社會共識之上是可能的且充足的。但在例外情形(在不法國家),當人們不要把形式正確的、被同意的惡事(符合憲法成立的醜陋法律)說是好的且對的時,則不能採用共識標準。 【23】204   Dabei muß freilich noch ein Umstand bedacht werden, der die Anerkennungs- und Konsensustheorie sehr problematisch macht: Eine wirkliche Anerkennung durch die rechtlich Verpflichteten oder ein wirklicher Konsens der Rechtsgemeinschaft, worauf man die Rechtsordnung gründen könnte, gibt es, wie gesagt, nicht. Deshalb hat schon Ernst Rudolf Bierling im vorigen Jahrhundert gesagt, die Anerkennung brauche nicht in einem bewußten, verstandesmäßigen Akt vollzogen zu werden, denn Anerkennung sei ein dauerndes habitülles Verhalten, weshalb auch eine unbewußte oder indirekte Anerkennung genüge. Anders ausgedrückt: Die Konzeption einer freien Argumentationsgemeinschaft, wie sie von Charles S. Peirce grundgelegt wurde, hat nur den Charakter einer regulativen Idee, die der argumentativen Rekonstruktion beanspruchter Geltung dient (anders betrachtet: die Anerkennungslehre ist ein heuristisches Prinzip). Eine behauptete Geltung soll so behandelt werden, als ob erst der Konsens aller diese Behauptung bestätigen könnte. De facto eingeholt werden kann dieser Konsens allerdings nicht, doch er wird in dem faktischen Anspruch auf Geltung unterstellt.   在此當然尚必須想到一情狀,它使承認理論與共識理論成為非常困難:法律秩序建立在法律義務人事實上的承認,或法律共同體事實上的共識之上;但如上述,並無此種承認或共識存在。因此在上一世紀 Ernst Rudolf Bierling 就說過,承認並不需藉由一個有意識的、符合理智的行為達成,因為承認乃一持續的、習慣的行為,故一個無意識的或間接的承認就已足夠。換言之:一個自由論證共同體的概念,如 Charles S. Peirce 所設立的,僅具有規範理念的性質,該理念需要由論證再建構的效力(另一角度觀察:承認學說是一個啟發式的原則)。應如此處理一個所主張的效力,就好像所有人的共識才能夠證實此一主張。事實上的確不可能拿出此一共識,然它卻是事實上效力主張的根基。 【24】204   Damit ist deutlich geworden, daß gar nicht der wirkliche Konsens Geltungskriterium für das Recht ist, sondern seine Konsensfähigkeit. In diesem Sinne hat schon Gustav Radbruch gesagt, daß "die Anerkennungstheorie unversehens von der Rechtfertigung aus wirklicher Anerkennung zu einer Rechtfertigung aus bloßem Anerkennensollen" übergeht. [25]   由此已明顯,法律的效力標準根本沒有事實的共識,而是共識能力。就此意義 Gustav Radbruch 曾說過,「共識理論的正當化基礎,不知不覺地由事實的承認」轉移到「僅僅應承認」。[25] V. Die Analogizität des Rechts zu Person und Gewissen Ⅴ.法律對人格與良知的類推性 【25】204-205   Damit sind wir auf unsere Ausgangsposition zurückgeworfen. Was ist es, was eine Rechtsnorm oder eine ganze Rechtsordnung als konsensfähig in dem Sinne ausweist, daß sie berechtigten Anspruch hat, anerkannt zu werden? (204 -- 205) Sicher hängt das auch von dem formal korrekten Zustandekommen der Normen ab. Aber keineswegs nur davon. Die Konsensfähigkeit hängt wesentlich auch vom Norminhalt ab, davon, ob dieser wenigstens in angenäherter Weise richtiges Recht darstellt. Um die richtigen Rechtsinhalte herauszuarbeiten, bedarf es sehr wohl des Diskurses, aber nicht nur eines gedachten idealen Diskurses, sondern vor allem des realen Diskurses, wie er tatsächlich immerfort durch die Geschichte hindurch praktiziert wird. Ein solcher realer Diskurs liefert allerdings keine "Letztbegründungen", wie sie von einigen Diskurstheoretikern beansprucht werden, sondern immer nur problematische Ergebnisse, riskante Lösungen, die sich im nachhinein als falsch erweisen können. Worauf es ankommt, ist, diese Ergebnisse und Lösungen argumentativ so abzusichern, daß sie als plausibel, stimmig, intersubjektiv gültig angesehen werden können. Wahrheit (Richtigkeit) ist, zumindest im Bereich des Normativen, von Intersubjektivität gar nicht zu trennen.   在此我們回到前面的出發點。作為有共識能力的一個法律規範或整體法律秩序,可正當地主張要求被承認,到底是依據什麼呢?當然要以規範之形式正確產生而定。然而絕非僅此而已。共識能力主要也視規範內容而定,至少視規範內容接近正當法之情形而定。為得出正當的法律內容,確實非常需要對話;但並非只是一個假想(設想)的理想對話,而主要是真實〔現實〕的對話,此對話事實上經由歷史不斷地實際運作。一個如此的真實對話,當然不會像一些對話理論家所主張的一樣,由此產生「最終的根據」,而只是產生具難題性的結論、有風險的解答,這些其後可能會被證明為是錯誤的。重要的是,這些結論與解答在論證上,確保其能夠被認為為可信的、同意的、相互主觀性有效的。至少在規範事項領域內,真實性(正確性),與相互主觀性根本不能分離。 【26】205   Die Diskurstheorie ist also nicht abzulehnen, wohl aber muß sie ergänzt werden durch ein inhaltliches Kriterium. Der Diskurs muß einen "Gegenstand" haben. "Gegenstand" des juridischen Diskurses kann nur der Mensch sein, aber nicht der Mensch als Substanz, sondern der Mensch in seinen mitmenschlichen Beziehungen, d.h. der Mensch als Person, wobei Person nicht ethisch oder anthropologisch zu verstehen ist, sondern relational-ontologisch. Mehr soll an dieser Stelle über den hier vertretenen personalen Ansatz nicht gesagt werden (im 19. Kapitel wird darauf zurückzukommen sein). Doch das Ergebnis muß vorweggenommen werden: Das Recht kann im letzten Grund nur dadurch legitimiert werden, daß es einem jeden das ihm als Person Zustehende gewährt: suum cuique tribuere. Es ist kein Zufall und ganz gewiß auch kein Nachteil, daß wir hier auf uralte Rechtsweisheiten gestoßen sind.   雖不可排拒對話理論,但必須以內容標準來加以補充。對話必須有「對象」。只有人才可能是法律對話的「對象」,但此之人不是作為實體之人,而是與他人之間有關聯之人,亦即不是倫理學或人類學意義之人,而是關係的-存有論的人。關於個人的主張,在此不多敘述(第十九章內再回頭探討)。然必須先說出結論:法律最終根據的正當性在於,保障每個人作為一個人他所應得之物:各得其份。我們在此提及古老的法律智慧,並非是偶然的,且肯定是完全無害的。 【27】205   Und wo hat hier das Gewissen seinen Platz? Auch das Gewissen hat personalen Charakter und ist damit weder eine rein subjektive (individuelle) und autonome Instanz, noch aber auch eine rein objektive (kollektive) und heteronome Instanz. Vielmehr besteht es, weil der Mensch ein intelligibel-empirisches und also auch ein autonom-heteronomes Wesen ist, "zwischen" diesen Polen (diese Sichtweise bewährt sich auch an dem Phänomen der Freiheit; siehe unten S.235ff.). Zwischen Recht und Gewissen muß ein solches Verhältnis bestehen, daß das Recht dem Menschen nicht als etwas Artfremdes gegenübertritt. Gültiges Recht muß analog zum Menschen sein. [26] Anders formuliert: Die Forderungen des Rechts müssen mit den Gesetzen der menschlichen Natur ("Natur" nicht bloß biologisch verstanden) so übereinstimmen, daß der sittliche Wille sie sich im Gewissen zu eigen machen kann. Mit dieser Maßgabe können wir auch Kant zustimmen, wenn er vom freien Willen sagt, daß er "nach seinen allgemeinen Gesetzen notwendig zu demjenigen zugleich muß einstimmen können, welchem er sich unterwerfen soll". [27]   良知在此位居何處?良知也具有人格特質,且既非一個純主體的(個體的)以及自律的層次,亦非一個純客體的(集體的)以及他律的層次。因為人類為一「智慧-經驗的」與「自律-他律的」生物,「介於」此二端之間(此觀察廣度也可證明自由現象,見下述第 235 頁以下)。在法律與良知之間,必須有此關係存在:對人而言,法律不是異類事物。有效的法律必須與人相類似。[26] 換言之:法律要求必須與人性律(「性」不是僅指生物學意義)相符合,以致道德意志能夠把法律要求納入良知之內。以此意義,我們能夠同意 Kant 的見解,當他談及自由意志時,認為自由意志「依其一般法則,必須能夠必然地與他所應遵守的事物一致」。 [27] 【28】205-206   Ein Recht, das dem Menschen das ihm in seinen Beziehungen zu den anderen und zu den Dingen Zustehende gewährt, hat Anspruch darauf, im (205 -- 206) Gewissen der einzelnen anerkannt zu werden. Ein solches Recht ist konsensfähig und intersubjektiv gültig. Es wird in aller Regel keiner zwangsweisen Durchsetzung bedürfen.   用來保障對他人關係以及對物關係的法律,應受到個人良知所承認。此種法律具共識能力且係相互主觀的。它不需以強制方式來貫徹實施。 VI. Konsequenzen einer personalen Rechtsgeltungstheorie Ⅳ.人格的法律效力學說之結論 【29】206   Die Relevanz der oben kurz skizzierten personalen Rechtsgeltungstheorie für viele Einzelprobleme des Rechts kann hier nicht im Detail dargestellt werden. Nur ein paar Stichworte können gegeben werden: Widerstandsrecht, Ziviler Ungehorsam, Überzeugungs- und Gewissenstäter, Rechts- und Gewissensirrtum (Verbots- und Gebotsirrtum), sittenwidrige Rechtsgeschäfte, Zurechnung einer Handlung zu Unrecht und Schuld ("Parallelwertung in der Laiensphäre")...   上面簡述的人格法律效力理論,此一理論對於許多個別法律難題的重要性,無法在此細說。只能舉出一些關鍵詞:反抗權、人民不服從、信念犯與良心犯、法律錯誤與良知錯誤(禁止錯誤與命令錯誤)、違反良俗之法律行為、行為對不法與罪責之歸責(「外行人領域之對比評價」)… 【30】206   Gewiß, diese Beispiele stammen fast alle aus dem Strafrecht. Mancher wird vielleicht einwenden, daß die hier vorgestellte Geltungstheorie angesichts der Flut von Gesetzen verwaltungstechnischer, finanzpolitischer, ordnungspolizeilicher (und was dergleichen mehr sein mag) Art reichlich wirklichkeitsfremd sei. Inwiefern wird das Gewissen, so mag man fragen, angesprochen, wenn Vorschriften zur Regelung des Gewässerschutzes erlassen werden? Zugegeben, derartige Normen spiegeln sich im Gewissen nur blaß wider, und insofern hat die heute stark vertretene funktionale Betrachtungsweise schon eine Berechtigung. Doch muß gerade auch hier vor Einseitigkeiten gewarnt werden. Es kommt beim Gewässerschutz nicht lediglich darauf an, daß irgendwelche Regelungen funktionieren, sondern vor allem, in welcher Richtung sie funktionieren: ob sie dem Leben dienlich sind oder nicht; das hat durchaus etwas mit dem Gewissen zu tun.   的確,這些例子幾乎全來自刑法。或許有些人有異議,鑑於行政技術的、財政政策的、警政秩序的(及其他許許多多的)種類法規如潮水湧出,在此所提出的效力理論,許多的確是事實陌生的。有人也可能問說,當保護水體之法規頒布時,到底與良知的關聯有多深?此類規範在良知上的反映確實是淡薄的,且在今天強力主張的功能觀察方式即已足。然而在此正是必須警告其片面性。在保護水體方面,並不只是有某些規則產生作用,而是它到底在那一方面產生作用:是否用來保護生命;這必定與良知有關。 【31】206   Zum Abschluß soll noch, in der hier gebotenen Kürze, auf die rechtspolitische Dimension der vorstehend entwickelten personalen Geltungstheorie aufmerksam gemacht werden. Gerade wenn man an die heute allenthalben beklagte, aber nirgends wirklich bekämpfte "Verrechtlichung" aller Lebensbereiche denkt, erweist sich der Gedanke einer Beschränkung des Rechts möglichst auf solche Normen, die eine Chance haben, im Gewissen der Rechtsgenossen anerkannt zu werden, als fruchtbar. Der Einwand, dies sei niemals völlig zu realisieren, ist zwar richtig, verfingt aber nicht, da zu fordern ist, daß wenigstens das Mögliche an Beschränkung des Rechts getan wird. Solon hat diese Kunst verstanden, und er wußte, daß man die Gesetze nicht so hoch hängen darf, daß keiner sie lesen kann. Das Recht, das seine Forderungen an alle richten muß, kann nur verlangen, was von allen, auch den Durchschnittlichen, mit möglichster Gleichmäßigkeit akzeptiert und geleistet werden kann.   最後,在此簡述內,對於現存人格效力理論的法律政策面向,尚應提醒注意。正當想到所有的生活領域「法律化」,人們今天到處抱怨,卻又沒有實際抗爭,這正證明限制法律的思考是有收獲的:儘可能使規範有機會被同處於法律下人的良知所承認。永遠不會被完全實現的異議固然正確,但並不影響,至少嘗試限制法律的可能性。Solon 即已瞭解此藝術,且知道不可將法律懸義過高,以致無人能遵守。法律上的要求必須針對所有的人而設定;法律只能要求被所有的人,包括中等人,儘可能均勻地接受與遵守。 【32】206f.   Diese "fragmentarische" oder "subsidiäre" Natur des Rechts hat ganz besondere Bedeutung für das Strafrecht. Von Georg Jellinek stammt das geflügelte Wort vom Recht als dem "ethischen Minimum". [28] Das darf man freilich nicht so verstehen, als verhielten sich Recht und Moral zueinander wie zwei konzentrische Kreise, von denen das Recht der kleinere sei. Der richtige Sinn (206 -- 207) ist vielmehr, daß das Recht, das Strafrecht, soweit wie möglich auf den Bereich der einfachen, elementaren Sittlichkeit beschränkt werden muß, die ein allgemein Menschliches zum Ausdruck bringt: Du sollst nicht töten, nicht verletzen, nicht stehlen, nicht rauben, nicht betrügen, nicht Gewalt antun... Nur solche Normen haben wirklich Anspruch, von jedermanns Gewissen akzeptiert zu werden. Forderungen des hohen Ethos dagegen, zum Beispiel die Forderung, daß Kinder auch im Falle einer aufgenötigten Schwangerschaft zur Welt gebracht werden sollen, sind nicht in der Weise verallgemeinerungsfällig, daß jede rechtlich gesinnte Frau darin einstimmen müßte. Das kann nur die einzelne Frau in eigener Verantwortung entscheiden. Und wenn sie sich für den Abbruch der Schwangerschaft entscheidet, kann ihr das Recht daraus keinen Vorwurf machen.   法律此一「不完整的」、「輔助的」性質,對刑法特別具有重要性。由 Georg Jellinek 提出此廣為流傳的語詞:法律作為「倫理的底限」(「倫理的最低限」)。[28] 當然不可理解為,法律與道德的相互關係就如二個同心圓,較小的那一個圓圈就是法律。正確的意義是,倫理係規範一般人,法律、刑法必須儘可能限制在簡單的、基礎的倫理範圍內:不應殺人、不應傷人、不應偷竊、不應搶奪、不應詐欺、不應動武…。唯有被每個人良知所接受的規範,才會有事實上的效力。反之,較高的倫理要求,例如要求懷胎婦女即使在緊急危險狀態下也要生下嬰兒,這並無法透過每個有權利意識的婦女必定會同意的方式,而加以普遍化。唯有個別的婦女能夠對此自行負責地下決定。且當婦女決定墮胎時,法律不能對她非難。 【33】207   Man sieht auch hier, das Phänomen des Gewissens führt nicht zu immer mehr Gesetzen und es bedeutet insbesondere keine Vermehrung und Verschärfung des Strafrechts. Ganz im Gegenteil, es wirkt sich gegen die Tendenz des alles Normieren- und alles Strafenwollens aus, und es bedeutet Toleranz gegenüber Menschen mit abweichendem Gewissen.   在此也可看出,良知現象並不導出更多的法律,且這特別意謂不增加刑法的數量,也不加重處罰。完全相反,它產生的效應,係反對所有事情都要法規,所有事情都要處罰的傾向,且這也意謂對不同良知的人要寬容。 VII. Das Widerstandsrecht Ⅶ.反抗權 【34】207   Das Problem des Widerstandsrechts hängt eng mit dem Problem der Rechtsgeltung zusammen. Gegen gültiges Recht darf nicht Widerstand geleistet werden. Der Positivismus hält jede korrekt erlassene positive Rechtsnorm ohne Rücksicht auf ihren Inhalt für gültiges Recht und dementsprechend auch jede Obrigkeit, die sich auf solches Recht stützt, für legal. Danach kann es kein Recht zum Widerstand geben; er kann allenfalls moralisch gerechtfertigt sein (die Widerstand Leistenden im "Dritten Reich" handelten demzufolge in hohem Grad sittlich, aber rechtswidrig!).   反抗權難題緊密地與法律效力難題聯結在一起。不得反抗有效的法律。實證論認為每一項正確頒布的實證法規,不論其內容如何,都是有效的法規,且相對應地,以此類法律為依據的所有政權,都是合法的。因而不能有反抗權;反抗行為最多只能在道德上有正當性(故反抗第三帝國的行為,有高度的道德,但卻是違法的!) 【35】207   Oben (S.193ff.) wurde zu zeigen versucht, daß positives "Recht" auch "gesetzliches Unrecht", "Nicht-Recht" sein kann. Hiergegen ist ein Widerstandsrecht denkbar. Aber es spielt natürlich eine Rolle, ob einzelne Gesetze hanerhalb eines Rechtsstaats ungültig sind oder ob der Staat als solcher ein Unrechtsstaat ist. Beide Fragen sind zu trennen. Im zweitgenannten Fall geht es um Widerstand gegen eine illegitime Obrigkeit, im erstgenannten Fall um Widerstand im Rechtsstaat (meist wird er heute "ziviler Ungehorsam" genannt; gelegentlich spricht man auch vom "großen Widerstand" und vom "kleinen Widerstand" [29]).   前述(第 193 頁以下)嘗試要指出,實證「法」也可能是「制定法上之不法」、「非-法」。於此,反抗權則是可想像的。法治國家內的個別法律是否無效,或者如此的國家是否為一個不法國家,這當然扮演者一定的角色。二個問題必須分開討論。上述第二類情形涉及反抗不法政權,上述第一類情形涉及法治國家內的反抗(今天大多稱之為「人民不服從」;有時也稱之為「大反抗」及「小反抗」[29])。 【36】207   Es sei darauf hingewiesen, daß das Widerstandsrecht im weiteren Sinne sich nicht nur gegen die Obrigkeit bzw. gegen Gesetze richtet, sondern auch gegen einzelne oder Gruppen, wenn diese die Verfassung gefährden; das Widerstandsrecht dient dann der Unterstützung der Staatsgewalt, etwa wenn diese zu schwach ist, die verfassungsmäßige Ordnung aufrecht zu erhalten; man nennt dies auch "Verfassungshilfe" (im folgenden wird diese Form des Widerstandsrechts aber nicht weiter berücksichtigt). (207 -- 208)   要指出的是,廣義的反抗權不只用來對抗政權及法律,也對抗危害憲政的個人或群體;當國家權力式微到不足以維護合憲秩序時,反抗權係用來保護公權力;人們亦稱之為「憲法救助」(此一形式的反抗權在下述文內不再提及)。 1. Das Widerstandsrecht im Unrechtsstaat 1. 不法國家內之反抗權 【37】208   Der Widerstand in der Tyrannei kann passiv geschehen, aktiv aber gewaltlos oder gewaltsam bis zum Tyrannenmord. Ob es dafür einen Rechtfertigungsgrund gibt, muß sich aus rechtlichen - und nicht nur aus moralischen - Kriterien ergeben. Im Grundgesetz ist das Widerstandsrecht "positiviert" (Artikel 20 Abs. 4 GG, auch in einigen Länderverfassungen), indessen kann das nur als ein symbolisches Gesetz, das den Rechtswillen des Staates unterstreicht, angesehen werden, denn ein Rechtssystem kann seine eigene systemexterne Kolltrolle nicht systemintern institutionalisieren.   在暴政下可以消極反抗、積極但非武力反抗、或武力反抗以及誅暴君。是否有正當理由,必須以法律的標準 - 且不僅是道德的標準 - 判斷。憲法將反抗權「實證化」(憲法第 20 條第 4 項),在此只能視之為象徵性的法律,用來強調國家法律意志,因為一個法律體系不能將體制外的控制設立為體制內制度。 【38】208   In der langen Geschichte des Widerstandsrechts (Aristoteles, Thomas von Aquin, Luther, Melanchthon... bis heute) haben sich bestimmte Kriterien herauskristallisiert, bei deren Vorliegen der Widerstand gegen das Unrechtssystem gerechtfertigt erscheint (im einzelnen ist allerdings vieles streitig).   反抗權的長久歷史 (Aristoteles, Thomas von Aquin, Luther, Melanchthon …等直到今天)形成特定的標準,符合該標準反抗不法制度看起來就有正當性(在個案情形當然有許多爭議)。 【39】208    a) Das Widerstandsrecht muß sich als ein Recht sozialer Notwehr erweisen, nämlich gegenüber einer verbrecherischen Ohrigkeit, die ihre Macht in einer Weise ausübt, daß dadurch eine physische oder psychische Bedrohung und Gefährdung des Volkes herbeigeführt werden.    a) 反抗權必須顯示作為社會緊急防衛權,對抗一個犯罪政權;此政權濫權的方式,係透過物理或心理恐嚇,導致危害人民。 【40】208    b) Widerstand, vor allem aktiver und erst recht gewaltsamer Widerstand, setzt einen krassen Mißbrauch der Staatsgewalt voraus, die staatliche Obrigkeit muß eindeutig als Angreifer auf das Gemeinwohl und die wesentlichen Menschenrechte erscheinen, die Rechtswidrigkeit ihrer Betätigung muß ihr sozusagen auf der Stirn geschrieben stehen ("Stirnbandtheorie").    b) 反抗權,尤其是積極的且是武力的反抗,以國家濫用公權力為前提,必須明確顯示出國家當權者侵害公益及重要人權,必須一眼就看出其活動是違法的(「額頭理論」)。 【41】208    c) Widerstand kommt nur subsidiär in Betracht, d.h. wenn alle legalen und friedlichen Mittel erschöpft sind. Der Widerstand kann nur die ultima ratio in einer nicht anders zu behebenden Not sein. Eine weitherzigere Auffassung würde zur Gefährdung der öffentlichen Sicherheit, unter Umständen sogar zu Anarchie und Chaos führen.    c) 反抗只能作為輔助性的,亦即當所有合法的、和平的方法都用盡了。反抗只能在無任何其他方法排除危難時,作為最後的手段。條件寬鬆的見解將會導致危害公共安全,有時甚至會導致無政府及混亂狀態。 【42】208    d) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muß gewahrt sein. Die angewandten Mittel - Ungehorsam, Gewalt, im äußersten Falle Tötung des Tyrannen - müssen in einer angemessenen Relation zu dem angestrebten Zweck stehen. Daraus folgt vor allem, daß Widerstand nicht zulässig ist, wenn befürchtet werden muß, daß, auf Dauer gesehen, das nationale Unglück noch vergrößert, statt vermindert wird - die Medizin darf nicht schlimmere Folgen haben als die Krankheit. Es muß immer bedacht werden, daß rechtmäßiger Widerstand auf die Wiederherstellung der gestörten Ordnung zielt und nicht, wie die Revolution, auf Umsturz.    d) 必須注意到(關係)相當性原則。使用的方法 - 不服從、武力,例外情形誅暴君- 必須要與所追求目的之間具有相當關係。因而,當以長時間來看,必定要擔心到國家的不幸沒有減少,反而擴大 - 醫療不能造成比病況更嚴重的後果;此際,就不允許反抗。必須一直隨記在心的是,合法反抗的目標在於回復被破壞的秩序,且不是像革命要從事顛覆。 【43】208    e) Im Zusammenhang damit steht die weitere Voraussetzung, daß begründete Hoffnung auf ein Gelingen des Widerstands bestehen muß. Zwar wird man die Rechtmäßigkeit des Widerstands nicht vom tatsächlichen Eintritt des Erfolgs abhängig machen dürfen, wobei auch noch zu bedenken ist, daß ein faktisch gescheiterter Widerstand einen sehr hohen moralischen Wert haben kann (20. Juli 1944!). Aber wenn der Widerstand von vornherein als völlig aussichtslos und damit als sinnlos erscheint, ist er nicht statthaft.    e) 此外,另一要件為,附理由的希望必須堅持最小的反抗。雖然反抗的合法性不應以事實所產生的後果而定,然而也必須想到的是,事實上失敗的反抗也可能具有非常高度的道德價值(1944 年 7 月 20 日!)。但如果反抗係一開始就完全無望,且因而顯示出無意義時,則不可採取反抗行為。 【44】208-209    f) Der Widerstand Leistende muß die nötige Einsicht besitzen, um die Lage richtig beurteilen zu können, und er muß auch in der inneren Gewissheit handeln, dem Wohl des Ganzen zu dienen und nicht etwa nur sich selbst. Das Erfordernis des klaren und sicheren Urteils führt dazu, daß der Kreis der (208 -- 209) zum Widerstand Berechtigten nach dem Prinzip "in dubio pro superiore" in der Regel auf Persönlichkeiten von einigem Rang und Ansehen beschränkt bleibt; in früheren Zeiten sprach man hier von den "Obrigkeiten zweiten Rangs".    f) 實施反抗者必須有正確判斷狀況的眼光,且內在良知上,必須不是只為自己,而是為整體的福利。要求判斷須明白且確定,會導致此情形:依「有懷疑時,有利當局」原則,致使有權反抗的人,通常僅限於某些層級及威望的人;早期稱之為「第二層級的掌權者」。 【45】209    g) Widerstand darf nur um des Rechts willen geleistet werden, nicht zur Befriedigung persönlicher Interessen und Bedürfnisse, zumal nicht zur Erlangung der Macht (Widerstand ist nicht Revolution).    g) 反抗只能為法律(正當、權利)之故而行之,不是為滿足個人的利益與需求,更不是為了取得權力(反抗不是革命)。 【46】209   h) Ob Widerstand passiv oder aktiv (was nicht daßelbe wie gewaltsam ist), gewaltlos oder, gewaltsam zu leisten ist, hängt von der Erforderlichkeit der Mittel und diese von der Stärke des Angriffs ab; das hat auch etwas mit dem Zeitpunkt des Widerstands zu tun, der nicht gänzlich zur Unzeit erfolgen darf.   h) 反抗是否以消極或積極(並不等於武力)、非武力或武力為之,依方法之需要以及攻擊之強度而定。這也跟反抗時間有關,並非任何時間都可以行使。 【47】209   Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen ist der Widerstand Rechtens und nicht nur moralisch sanktioniert. Die vielbeklagte "Tragik" des Widerstands liegt nicht so sehr darin, daß die Merkmale des Widerstandsrechts oft nicht eindeutig erkennbar sind (das spielt auch eine Rolle, doch das ist in sehr vielen Rechtsangelegenheiten auch nicht anders), sondern vor allem darin, daß es nur allzu oft das Los des Widerstandskämpfers ist, nach den äußeren Merkmalen als Hoch- und Landesverräter zu erscheinen, dabei mit seinen Rechtfertigungsgründen nicht gehört zu werden, und dies um eines im Zeitpunkt der Tat meist weit entfernten Rechtsstaats willen, der erst für die Zukunft wiederherzustellen ist.   具備這些要件,反抗是正當的,且不僅在道德上被認可的。常令人悲痛的反抗「悲劇」,其緣由並不在於,反抗權的特徵經常不是明確可辨認的(這也扮演一角色,而在許許多多
相簿設定
標籤設定
相簿狀態