劉幸義 Shing-I LIU

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正義理論及其實踐--原文摘要(2)

Gerechtigkeit - Theorie und Praxis  Justice - Theory and Practice    May 25 - 27, 2009     Taipei, Taiwan       (2) 1. Bogusław BANASZAK Die Kontroversen um die direkte Anwendung der Verfassung in der Rechtsprechung der Obersten polnischen Gerichte 2. Georg GESK Gefährdung der Gerechtigkeit an den Grenzen staatlicher Souveränität 3. Sławomira WRONKOWSKA Gesellschaftliche Gerechtigkeit in der Rechtsprechung des polnischen Verfassungsgerichtshofes 4. Shing-I LIU Sprachenfreiheit und Sprachengleichheit 5. Konstantinos PAPAGEORGIOU Cosmopolitanism, Compatriotic Bias and Just War 6. Hiroshi KABASHIMA Kyoto School and the World War II 7. Chi-Shing CHEN Greek Idea of Justice and the Contemporary Need to Expand the Internal Legal Point of View 1. Bogusław BANASZAK Die Kontroversen um die direkte Anwendung der Verfassung in der Rechtsprechung der Obersten polnischen Gerichte Bogusław Banaszak, Universität Wrocław, Polska (Polen) Zusammenfassung In Kontinentaleuropa, anders als in angelsächsischen Ländern, wurde unter dem Einfluss der Französischen Revolution von 1789 das von Montesquieu formulierte Prinzip angenommen, welches besagt, dass der Richter „der Mund des Gesetzes“ ist. Dies bedeutet die Unabhängigkeit des Richters bei der Rechtsprechung und seine Bindung an das Gesetz. Der Richter konnte daher die Übereinstimmung des Gesetzes, an welches er gebunden war, mit der Verfassung nicht prüfen. Die Situation hat sich im 20. Jahrhundert geändert, als in einigen Staaten Verfassungsgerichte eingerichtet wurden. Zu ihrer Kompetenz gehört die Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen. In Polen wurde durch die Verfassung von 1997 in Art. 178 I eine neue Vorschrift eingeführt, welche die Unabhängigkeit des Richters bei der Rechtsprechung bestimmt und seine Bindung an die Verfassung und die Gesetze festlegt. Gleichzeitig bestimmt Art. 8 II der Verfassung, dass die Vorschriften der Verfassung unmittelbar anwendbar sind, es sei denn, die Verfassung selbst sieht eine andere Regelung vor. Die unmittelbare Anwendbarkeit der Verfassung im strengen Sinn (die eigenständige Anwendung der Verfassung) beruht darauf, dass das Gericht oder ein anderes das Recht anwendendes Rechtssubjekt, seine Entscheidung direkt auf die Bestimmungen der Verfassung stützt; es sind diese Bestimmungen, welche die rechtliche Grundlage der individuellen Entscheidung sind. In der polnischen Rechtslehre gibt es keine einheitliche Meinung in Bezug auf die Frage, ob für die unmittelbare Anwendbarkeit der Verfassung im engen Sinn eine Regelungslücke im einfachgesetzlichen Recht bestehen muss – sog. gesetzliche Regelungslücke. Für diejenigen, für die dies offensichtlich ist, schließt das Bestehen einer gesetzlichen Regelung die unmittelbare Anwendbarkeit der Verfassung durch ein anderes Rechtssubjekt als das Verfassungsgericht aus. Das Verfassungsgericht meint: „Die unmittelbare Anwendbarkeit der Verfassung bedeutet keine Kompetenz zur Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit der Gesetzgebung durch Gerichte oder andere Organe, die Recht anwenden. Art. 188 der Verfassung behält der ausschließlichen Zuständigkeit des Verfassungsgerichts die Rechtsprechung in den genannten Fällen vor, unabhängig davon, ob die Entscheidung einen allgemeingültigen Charakter aufweist oder sich lediglich auf eine bestimmte Angelegenheit beschränken soll. Die Vermutung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes kann lediglich durch ein Urteil des Verfassungsgerichts widerlegt werden, und die Bindung des Richters an ein Gesetz gilt solange, solange dieses Gesetz Bindungswirkung hat.“ Wenn man die oben genannten Thesen anerkennt, müsste man in einem solchen Fall die unmittelbare Anwendbarkeit der Verfassung durch Gerichte in Angelegenheiten, in denen die Grundlage der Entscheidung einfache Gesetze sind, ausschließen. Meiner Ansicht nach würde dies jedoch nicht der Absicht des Verfassungsgebers entsprechen, welcher bei der Schaffung der unmittelbaren Anwendbarkeit der Verfassung keinerlei eindeutig formulierte Ausnahmen geschaffen hat. In Anbetracht der Meinungen des Verfassungsgerichts muss man feststellen, dass Art. 188 I der Verfassung zwar festlegt, dass das Verfassungsgericht über die Übereinstimmung eines Gesetzes mit der Verfassung entscheidet, allerdings lassen sich hieraus noch keine allzu weit reichenden Schlussfolgerungen ziehen, welche darauf schließen lassen würden, dass kein anderes Organ, welches die Verfassung anwendet, es ablehnen kann, ein Gesetz anzuwenden, das nach seiner Ansicht nicht mit der Verfassung übereinstimmt. Wozu würde der Richter der Verfassung unterliegen und diese unmittelbar anwenden können, wenn er nicht die Vereinbarkeit eines Gesetzes mit der Verfassung untersuchen könnte und daraus keinen Schlussfolgerungen ziehen könnte außer der einen - er könnte lediglich den Zweifel an der Verfassungswidrigkeit des Gesetzes beseitigen. Natürlich geht es hierbei nicht darum, den Gerichten das Recht zur Feststellung der Verfassungswidrigkeit von Gesetzen einzuräumen und auf dieser Grundlage über den Verlust der Macht zu entscheiden, die mit den Gesetzen verbunden ist. Es geht hier lediglich um eine Inzidentprüfung, ad casum und mit der Wirkung inter partes; dies führt höchstens zur Ablehnung der Anwendung des Gesetzes im konkreten Fall, welches von dem allgemeinen Gericht oder dem Verwaltungsgericht als verfassungswidrig erachtet wird. Die Entscheidung des Gerichts ist in einem solchen Fall für andere Gerichte, die über ähnliche Angelegenheiten zu entscheiden haben, nicht bindend. Dabei darf man nicht vergessen, dass die Entscheidung des Gerichts der instanzlichen Kontrolle unterliegt und wenn das Gericht sich mit seiner Einschätzung irren sollte, dann könnte dieser Fehler behoben werden. Bei dieser Auffassung geht es nicht darum, die Rolle des Verfassungsgerichts bei der Schaffung eines einheitlichen Verständnisses und Anwendung der Verfassung zu relativieren und minimieren oder den Organen eine Betätigungsfeld zu schaffen, Entscheidungen nach Gutdünken zu treffen. Hier geht es lediglich darum, das Verfahren in Verbindung mit der Anwendung der Verfassung zu vereinfachen. Das Verfassungsgericht sollte erst dann eingeschaltet werden, wenn es Zweifel – entweder der Parteien oder des entscheidenden Organs - in Bezug auf die Frage gibt, was eine Vorschrift der Verfassung eigentlich bedeutet. In einem solchen Fall kann nicht mehr die Rede sein von der unmittelbaren Anwendbarkeit und die entstandene Uneindeutigkeit kann nur ein Verfassungsorgan beseitigen, welches dazu auch berufen ist. Dies garantiert in hinreichendem Maße die rechtliche Sicherheit und die Erfüllung der eigentlichen Rolle der Verfassung im hierarchischen Rechtssystem. Eine solche Lösung schützt auch das Verfassungsgericht vor einer Arbeitsüberlastung. In der Rechtssprechungspraxis scheint sich der Meinungsstreit in Bezug auf die Frage, ob Gerichte die Verfassung unmittelbar anwenden können, zu Gunsten der Zulässigkeit dieser Möglichkeit zu entwickeln. Wenn es um Gesetze geht, nimmt man allgemein an, dass das Gericht die Verfassung unmittelbar anwenden sollte, wenn die Verfassung die gesetzlichen Normen ersetzt hat, welche verabschiedet wurden, bevor die Verfassung in Kraft getreten ist. Diese Erscheinung trägt den Namen der sekundären Verfassungswidrigkeit. Die mangelnde Übereinstimmung des Gesetzes mit der Verfassung ist in diesem Fall offensichtlich. Im Falle von Vorschriften, welche in ihrem Rang unterhalb des Gesetzes stehen, vertritt das allgemeine Gericht die Ansicht, dass im Bereich der Untersuchung von untergesetzlichen Rechtsakten, die Richter sich die Letztentscheidungsbefgnis in Bezug auf die Anwendbarkeit des Gesetzes bewahren. Diese Ansicht wurde durch die Rechtslehre gebilligt. Im Übrigen wird diese Kontrollmöglichkeit durch die Gerichte nicht missbraucht und in Angelegenheiten, die eine größere Anzahl von Menschen betreffen oder eine größere öffentliche Bedeutung haben, sind die Gerichte darum bemüht, anstatt die Angelegenheit selber zu entscheiden, durch die Vorlage einer Rechtsfrage an das Verfassungsgericht die Verfassungswidrigkeit einer Norm dauerhaft zu eliminieren. Die unmittelbare Anwendung der Verfassung kann eine Situation überschreiten, in der eine Verfassungsnorm die einzige Grundlage für eine individuelle Entscheidung darstellt (d.h. ohne das Erfordernis, irgendein Gesetz anzuwenden oder ohne die Notwendigkeit, sich auf Normen zu berufen, die unterhalb der Verfassung stehen). Zum Bereich der unmittelbaren Anwendbarkeit der Verfassung sollte man auch die sog. gemeinsame Anwendung der Verfassung zählen, welche in der gleichzeitigen Anwendung der Vorschriften der Verfassung und der Gesetze besteht. Dies bedeutet, dass das Rechtssubjekt, welches das Recht anwendet, die vorrangige Bedeutung der Verfassung im Rechtssystem anerkennt und solchen Lösungen den Vorrang gibt, welche die Bestimmungen der Verfassung am besten verwirklichen. 2. Georg GESK Gefährdung der Gerechtigkeit an den Grenzen staatlicher Souveränität Georg Gesk, Hsuan Chuang University, Taiwan Abstract Der Beitrag gliedert sich in fünf Teile. Zu Beginn wird kurz dargestellt, wie die Realisierung der Gerechtigkeit traditionell auf der Ausübung staatlicher Souveränität beruht. Darauf aufbauend wird dargestellt, wie es der internationalen Staatengemeinschaft gelungen ist, Gerechtigkeit auch dann nicht nur als theoretischen Anspruch zu behandeln, sondern konkret einzufordern, wenn ein Staat seiner internationalen Verpflichtung nicht nachkommt, wenn er also in Fällen von Staatsversagen in grossem Masse die Gerechtigkeit mit Füssen tritt. In einem dritten Schritt wird dargestellt, wie die hierzu aufgebauten Regularien eine Systemlücke aufweisen, in der ein Staat, der als solcher nicht versagt, im individuellen Einzelfall jedoch ausserhalb rechtlich überprüfbarer Normen und Strukturen handelt, nicht von Gerichten nach bestehenden nationalen oder internationalen Normen zur Rechenschaft gezogen werden kann. An einigen konkreten Beispielen wird im weiteren nachvollziehbar, wie weit sich staatliches Handeln von rechtsstaatlichen Ansprüchen entfernt hat und wie wenig die hiervon Betroffenen ihre Menschenrechte auf institutionellem Wege schützen können. Es wird also am konkreten Einzelfall gezeigt, wie die Gerechtigkeit durch staatliche Willkür missachtet wird. Abschliessend wird gezeigt, wie die aktuelle Gefährdung und Schädigung der Gerechtigkeit verringert oder gelöst werden kann. Die Frage, ob überhaupt und wenn ja, in welchem Masse Gerechtigkeit – gleich welcher Vorstellung – realisiert werden kann, hängt zunächst und vor allem von der Ausübung staatlicher Souveränität ab. Aus diesem Grunde hat die internationale Staatengemeinschaft seit Ende des 2. Weltkrieges wiederholt festgestellt, dass die Frage, ob ein Staat als solcher versagt hat (failed state), auf Grund eines gemeinsamen Kriteriums beurteilt werden kann: einem Staat, der versagt, gelingt es nicht, durch den Einsatz staatlicher Mittel das Wohlergehen und die Sicherheit derjenigen Bürger zu garantieren, die seinem tatsächlichen oder faktischen Anspruch unterliegen. Im konkreten Einzelfall heisst das dann aber auch, dass ein Staat, der versagt, nicht in der Lage ist, Menschenrechte vermittels eines juristischen Verfahrens zu garantieren, so dass seine ‚eigenen’ Bürger oder die Bürger eines anderen Staates massiven Eingriffen bis hin zur physischen Vernichtung ausgesetzt sind. Auf Grund der Anerkennung dieser Tatsache durch die internationale Staatengemeinschaft und auf Grund der Einsicht, dass sich konkrete Fälle von Staatsversagen solange unablässig wiederholen, wie sie nur durch ausnahmsweise zur Anwendung kommende Normen geregelt werden, konnte das Völkerstrafrecht nach vielen Jahrzehnten bitterer Erfahrungen endlich vom Entwurf zu verbindlichem Recht gedeihen und konnte der Internationale Strafgerichtshof seine Arbeit aufnehmen. Dieser eindeutige Fortschritt kann nicht über die Tatsache hinwegtäuschen, dass die Gefahr, die der Gerechtigkeit von Seiten des Staates und seinem Handeln droht, nicht auf Fälle beschränkt ist, die von dem vollständigen oder überwiegenden Versagen staatlicher Ordnungstrukturen verursacht wird. Von daher ist die Normierung durch das Völkerstrafrecht unzureichend. In den vergangenen Jahren mussten wir eine neuartige Gefahr, welche der Gerechtigkeit von Seiten staatlichen Handelns her erwächst, erfahren. Traditionell beruht die Verwirklichung des Gerechtigkeitsanspruchs auf den beiden Säulen der balance of powers und der Wahrung der Menschenrechte durch die Judikative. Die hierdurch erfolgende Einlösung des Gerechtigkeitsanspruchs ist – auf Grund der strukturellen Gegebenheiten – an die Prämissen souveräner Staatlichkeit gebunden, also insbesondere auch an staatliches Territorium. Über staatliche Grenzen hinweg ist staatliches Handeln üblicherweise stark eingegrenzt; es ist also auf internationales Recht angewiesen, denn es ist letzteres, was die Beziehungen zwischen den Staaten regelt und welche daher auch zwischenstaatliches Handeln regelt. Direkte Eingriffe in Angelegenheiten, welche sich ausserhalb territorialer Souveränität befinden, sind entweder durch internationale Verträge zwischen Staaten abgesichert oder werden als rechtswidrige Einmischung in innere Angelegenheiten derselben verstanden. Für den Ausnahmefall, in dem nicht unbedingt klar ist, ob eine staatliche Verantwortung für die Ausübung staatlicher oder quasi-staatlicher Gewalt gewährleistet ist, bestimmen die Haager Konventionen, dass Vertreter, welche staatliche Gewalt ausüben, und Offiziere persönliche Verantwortung für ihr Handeln übernehmen. Somit ist dann auch eine Brücke geschlagen, über welche hinweg auch Mächte, die rechtlich nicht als Staat anerkannt sind – wie etwa kriegführende Parteien in Sezessions- oder Bürgerkriegen – gemeinsam mit ihren führenden Persönlichkeiten der Pflicht unterliegen, auf die Verwirklichung eines international vereinbarten Minimums an Gerechtigkeit zu achten. Die Anerkennung quasi-staatlicher Macht und die Erichtung nicht nur kollektiver, sondern auch individueller Verantwortungsstrukturen hat das gemeinsame Ziel, eine Gefährdung und Schädigung der Gerechtigkeit durch eine Ausweitung des Kreises der hierfür Verantwortlichen zu unterbinden. Die Normen, welche dies fordern, sind alle auf der Annahme gegründet, dass Gerechtigkeit zu aller erst vom Staat gewährleistet wird und dass sie sich daher auf internationaler Ebene durch internationale Verträge und die sich darauf gründende Verantwortung entfaltet. Wenn ein Staat und seine Funktionsträger die Gerechtigkeit mit Füssen treten, dann sind sie innerhalb der internationalen Staatengemeinschaft für diese Handlungen verantwortlich. Konkrete Beispiele dafür, wie ein solches ‚zur Rechenschaft gezogen werden’ von statt gehen kann, sind z.B. die Nürnberger Prozesse, das International Criminal Tribunal for Rwanda (ICTR) oder die noch nicht abgewickelten Prozesse etwa gegen die Führer der LRA (Lords Resistance Army) vor dem Internationalen Strafgerichtshof (ICC) in Rom. Trotz dieser augenscheinlichen Erfolge hat das bestehende System gravierende Mängel. Die Schwere der Vorwürfe ergibt sich aus der Tatsache, dass es sich um strukturelle Defizite handelt, die Lücken lassen, in welchen eine Kontrolle staatlichen Handelns durch eine wie auch immer gestaltete Judikative vollkommen ausgeschlossen ist. Findet sich ein Staat einer Gefährdung durch nicht-souveräne Mächte gegenüber (also weder einer Gefährdung durch souveräne Staaten, noch einer Gefährdung durch kriegführende Parteien, die als Minimum einen Selbstanspruch auf Souveränität aufweisen und daher international vertraglich anerkannt eine quasi-souveräne Stellung beanspruchen), wenn er sich also einer diffusen, individuell zerstreuten, schwach strukturierten Gruppierung gegenüber sieht, dann kann ihm schwer untersagt werden, auf die hieraus erstehende terroristische Bedrohung zu reagieren. Wie die vergangenen Jahre gezeigt haben, zeichnet sich diese asymmetrische Situation dadurch aus, dass sich das wesentliche Gefährdungspotential ausserhalb der Souveränität des bedrohten Staates befindet. Das wiederum führt zu einer teils präventiven, teils reaktiven Ausübung staatlicher Souveränität jenseits traditioneller Grenzen staatlichen Handelns. Konkret haben die vergangenen Jahre die Probleme extra-territorialer Verhaftungen, extra-territorialer Inhaftierung, extra-territorialer Untersuchungen etc. hervorgebracht. Es handelt sich dabei also um Handlungen, die – so sie im Inland vorkommen – traditionell vom Strafprozessrecht normiert sind, wobei das Strafprozessrecht ständig darum bemüht ist, einen Ausgleich zwischen der Effizienz staatlicher Strafverfolgung und den Menschenrechten der von solcher Strafverfolgung Betroffenen herbeizuführen. Weil aber verfassungsmässig garantierte Rechte und Strafprozessgesetze schon von ihrer selbstreferentiellen Definition her auf staatliche Territorialität und staatliche Souveränität begrenzt sind, kann diese Ausübung staatlicher Macht nicht von strafprozessrechtlichen Strukturen erfasst werden. Diese Manifestierung staatlichen Handelns wird somit nicht von binnenstaatlichen Normen und der darauf aufbauenden Justiz kontrolliert. Weil die jeweiligen Handlungen aber auch keine wirklichen Kriegshandlungen darstellen, unterliegen sie nicht den Haager Konventionen; auch die Tatbestände des Völkerstrafrechts sind auf vollkommen andere Anlassgründe ausgerichtet und scheiden als potentielle, materiellrechtliche Grundlage eines juristischen Verfahrens aus. Damit sind diese Phänomene staatlichen Handelns aber auf doppelte Weise, im nationalen und im internationalen Recht, der Verantwortung vor Gericht entzogen. Das hat zur Folge, dass eine Untersuchung der Frage, ob im Zweifelsfall gegen die Gerechtigkeit verstossen wird, nicht justitiell nachprüfbar ist. Die Exekutive befindet sich also in einem Zustand der non-balance, in der die Legislative durch Inaktivität glänzt und die Judikative das Problem folgerichtig aktiv von sich weist. Betroffene sind daher im wahrsten Sinne des Wortes staatlicher Willkür ausgesetzt. Die Skizzierung mehrerer konkreter Einzelfälle, die sich im Zuge des ‚war against terror’ ereignet haben, macht offensichtlich, wie diese neue Art staatlichen Handelns in den vergangenen Jahren die Menschenrechte missachtet haben, ohne dass die Betroffenen auch nur im Geringsten eine Chance auf gerichtliche Verfahren gehabt hätten (und ohne dass sie die geringste Aussicht auf Kompensation der Schäden, die durch die geschehene, staatliche Willkür entstanden sind, hätten). Die Situation hat das Vertrauen in die Achtung der Menschenrechte und dadurch das Vertrauen auf eine Realisierung der Gerechtigkeit durch eben jene Staaten untergraben, die sich ihrem eigenen Selbstverständnis her auf die generelle Wahrung der Menschenrechte berufen. Diese Diskrepanz zwischen Anspruch und Wirklichkeit beschreibt daher eine ernsthafte Krise der Gerechtigkeit. Die Bewältigung der hieraus entstandenen Gefahren ist möglich, Auswege sind in folgende Richtungen denkbar: entweder muss das Dogma, dem sich die amerikanische Demokratie und ihre Jurisdiktion seit den 30er Jahren verschrieben haben korigiert warden, so dass es nicht länger möglich ist, einen Verstoss staatlicher Institutionen gegen die Menschenrechte durch den schlichten Verweis auf die Nichtjustiziabilität der ‘political question’ zu unterbinden; oder aber es muss eine internationale ‘Anti-Terror Convention’ erarbeitet warden, in welcher durch die internationalke Staatengemeinschaft klar gestellt wird, in welcher Weise ein Staat ausserhalb seines Territoriums auf terroristische Bedrohung reagieren kann und welche materialen und prozessualen Rechte den von solch ex-territorialen, staatlichen Handlungen Betroffenen zustehen. 3. Sławomira WRONKOWSKA Gesellschaftliche Gerechtigkeit in der Rechsprechung des polnischen Verfassungsgerichtshofes Sławomira Wronkowska, Adam Mickiewicz-Universität zu Poznań, Polska (Polen) Abstract 1. Der Begriff der „gesellschaftlichen Gerechtigkeit“ taucht in sozial-politischen Debatten, in juristischen Diskurs, sowie in der Publizistik auf. Aus der historischen Sicht gehört der Begriff zu zwei Traditionen: der sozialistischen und der gesellschaftlichen Lehre der Katholischen Kirche. Der Begriff ist äußerst umstritten; zu den Streitfragen selbst um den Begriff einer Gerechtigkeit kommen noch Streiten um seinen gesellschaftlichen (also gemeinschaftlichen, institutionellen, sozialen) Charakter. 2. Der Vortrag stellt nur einen Beitrag zu der Debatte über die Gerechtigkeit dar. Sein Ziel besteht in der Analyse des Inhalts und der Funktion des Begriffes einer „gesellschaftlichen Gerechtigkeit“, der in der geltenden polnischen Verfassung auftaucht, und nicht in der Analyse der Gerechtigkeit als eines erforderlichen Rechtsbestandteiles oder eines Vorbildes des guten Rechts. Ich setze mir eine Aufgabe eher aus der Dogmatik des Verfassungsrechts, als aus der Rechtstheorie und Rechtsphilosophie. 3. In der geltenden Verfassung der Republik Polen aus dem Jahre 1997 wurde der Grundsatz zum Ausdruck gebracht: „Die Republik Polen ist ein demokratischer Rechtsstaat, der die Grundsätze gesellschaftlicher Gerechtigkeit verwirklicht“. Diese Vorschrift wird in der Rechtspraxis sowie in der Rechsprechung des Verfassungstribunals in zweierlei Hinsicht interpretiert: als Ausdruck des Rechtsstaatsprinzips sowie als Ausdruck der gesellschaftlichen Gerechtigkeit. 3.1. Der normative Charakter des Ausdrucks „Die Republik Polen … verwirklicht die Grundsätze gesellschaftlicher Gerechtigkeit“. Es gibt zwei Funktionen des zu besprechenden Grundsatzes 3.1.1. Eine Verfahrensnorm ist an die Organe der öffentlichen Gewalt gerichtet, insbesondere an den Gesetzgeber und verpflichtet sie zu der Beachtung bestimmter Formel (Kriterien) der Gerechtigkeit, insbesondere im Verlauf der Rechtssetzung und der Auslegung der erlassenen Vorschriften; 3.1.2. das Kriterium (Vorbild) der Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit des Rechts. Wobei wird in der polnischen Rechtspraxis insbesondere die Rolle der Grundsätze der gesellschaftlichen Gerechtigkeit als eines Vorbildes der Verfassungsmäßigkeitskontrolle zum Ausdruck gebracht. In der Praxis wird der Inhalt der Klausel „gesellschaftliche Gerechtigkeit“ als eines Vorbildes der Kontrolle durch das Verfassungsgericht maßgebend bestimmt. 4. Das Verfassungsgericht interpretiert die Klausel „gesellschaftliche Gerechtigkeit“ in zweierlei Hinsicht. 4.1 Die Auslegung für die Zeit der Transformation des gesellschaftlichen und politischen Systems. Dies beruht auf die Annahme der Kontinuität des Rechtssystems sowie der Verantwortlichkeit für die Tätigkeiten des vorherigen Regimes. In dieser Auslegung überwiegen Elemente der ausgleichenden Gerechtigkeit (iustitia commutativa), die der Korrektur des aus dem ehemaligen System (politischen System) übernommenen Rechts sowie der in diesem System gestalteten rechtlichen Situationen dienen. Die wichtigsten Dilemmas der Transformationszeit: Widersprüchlichkeit zwischen dem Gerechtigkeitsgrundsatz, der die Wiedergutmachung der Schaden gebietet, und der Rechtfertigung der durch die Gesellschaft getragenen Kosten für die Tätigkeiten der zwangsweise aufgedrängten Gewalt; die Regeln der ausgleichenden Gerechtigkeit stoßen hier mit wirtschaftlichen Realien zusammen; Widersprüchlichkeit zwischen dem Grundsatz der Beachtung der erworbenen Rechte und dem Grundsatz „jedem nach seinem Verdienst“, die durch das vorherige Regime bewertet und zuerkannt wurden. 4.2. Die Auslegung für die Zeit der stabilen Demokratie; es überwiegt hier das Element der Verteilungsgerechtigkeit (iustitia distributiva) und der Leistungen der Gesellschaft für alle bedürftigen Mitglieder der Gemeinschaft, um ihnen bestimmte Bedingungen zu gewährleisten. 5. Die Klausel der gesellschaftlichen Gerechtigkeit dient in der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes insbesondere der Bewertung, ob soziale Unterschiede, die als Folge der ehemaligen und neuen Rechtssetzung gelten, gerechtfertigt sind. Der am häufigsten untersuchte Zusammenhang ist derjenige: die Gleichheit gegenüber der gesellschaftlichen Gerechtigkeit. 6. Schlussfolgerung: die gesellschaftliche Gerechtigkeit ist eine vielschichtige Formel (sie besteht gleichzeitig aus mehreren Regeln), in welcher: a) die Möglichkeit der extremem Differenzierung der Gesellschaftsmitglieder eingeschränkt wird, b) das Übergewicht solchen Regeln gegeben wird, die Güter aufzuteilen gebieten, und zwar abhängig davon, inwiefern wir durch unsere Handlungsweise zu Wohl andrer beigetragen haben; sie vereitelt jedoch zugleich eine radikale Abweichung von dem Egalitarismus, c) geboten ist, bei der Befriedigung wichtiger Bedürfnisse jeder Person, die nicht in der Lage ist, sie selbstständig zu befriedigen, Hilfe zu leisten, d) geboten ist, insbesondere beim Lebensstart zu helfen. 4. Shing-I LIU Sprachenfreiheit und Sprachengleichheit Shing-I Liu, National Taipei Universität, Taiwan Abstract Sprachenfreiheit ist als Grundrecht anerkannt. Der Schutzbereich der Sprachenfreiheit umfasst primär jene Sprachen, mit der sich eine Person am stärksten identifiziert, in der sie denkt, spricht, schreibt. Die Menschenrechtsverträge verlangen, dass kein Mensch wegen seiner Sprache diskriminiert werden darf. Das heisst: keine Person darf wegen der Sprache, mit der sie kommuniziert, schlechter behandelt werden oder von den ihr zustehenden Rechte ausgeschlossen werden. Die Sprachenfreiheit bildet die Voraussetzung für viele Grundrechte: Für die Meinungsäusserungsfreiheit, die Pressefreiheit, die Kunstfreiheit und so fort. Die Sprachenfreiheit ist aber auch Voraussetzung für die Teilnahme am kulturellen Leben, für den Genuss von Bildung und weitgehend auch für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Die vorliegende Arbeit untersucht die gesellschaftliche Mehrsprachigkeit in der vielsprachigen Taiwan. Zu Beginn dieser Arbeit werden die geschichtlichen Hintergründe und die sprachlichen Entwicklungen kurz untersucht. In einem zweiten Schritt behandelt diese Arbeit die Rechtsnatur der Sprachenfreiheit. Ein weiterer Schwerpunkt ist die historische und zeitgenössische Sprachenpolitik in Taiwan. Schliesslich wird vermerkt, dass das Zusammenleben verschiedener Sprachen ein ständiges Bemühen darstellt, die eigene Sprache ebenso zu pflegen wie einer andern Sprache Verständnis und Offenheit entgegenzubringen 5. Konstantinos PAPAGEORGIOU Cosmopolitanism, Compatriotic Bias and Just War (abstract) Konstantinos Papageorgiou, University of Athens, Greece Abstract One of the most interesting outgrowths of contemporary liberal thought addresses the (old) question of cosmopolitanism: do moral rights, or at least duties extend beyond the political and legal space demarcated by borders of national sovereignty and community? Can we conceive of plausible normative grounds justifying claims beyond these borders and, conversely and more importantly, do we entertain a responsibility to attend to such claims when addressed by persons who do not form part of our national or civic community? If our responsibility to humanity at large grounds special duties of justice or assistance, then how should we allocate ressources in view of conflicting demands from “compatriots” and “strangers”? It seems that liberalism is bound to live under two spheres of normative influence. On the one side, impartial moral universalism pulls towards equal respect and concern for every human being regardless of its national or civic affiliation; on the other side, national or civic particularism forces a more voluntarist view upon our understanding of political and moral obligation. Rather than rehearsing this interesting controversy and its preliminary conclusions the paper will attempt to extend the difficulties accompanying the controversy to another related normative field. The so-called Just War Doctrine, brought back to life mainly by theologians in the post WWII era and Michael Walzer’s seminal work, is an interesting case in point. This doctrine, originally conceived as a ground for Christian self-restraint in view of imperial demands, is called upon to inform our thinking and sharpen our normative understanding in a time quite different with respect to the nature of war and armed conflict, its moral culture and political expectations, and ultimately the vision and reality of a unified world. If in Augustine’s time the question was how to achieve Christian self-restraint in view of imperial demands, and later on, with the beginning of modernity and the colonial expansion the question was how to compromise conquest with justice, what is in demand today is a normative theory of war (and international relations) that will be able to accommodate our vision of a secure, free and fair world within today’s reality of global partiality. But there is a danger lurking here. I think that sometimes as we are lead by our eagerness to prepare the moral grounds for global impartiality we tend to overlook the normative point of its particularity. A cosmopolitanism that neglects as a system of reasons to root itself morally and institutionally in local liberal-democratic polities of sovereign states, will also fail to demonstrate convincingly the impartiality of its global import. Moral license to declare and conduct war (and similar uses of military force) is based on a complex judgement inextricably connected with issues of political structure and legitimacy in the world. Although we all share a common-sense approach to the evils of war, it is far from clear how we should best allocate the moral stake of war. Even if we all agree about the evils of war in general, it is not always clear what exactly the moral cost of a particular war or of its avoidance might be and who will have to bear it. In war related deliberation our decision may affect other peoples’ freedom or life that do not form part of our national community. I would like therefore to examine in this paper some particular problems of allocation of moral cost in the requirements of Just War. I hope we will thereby be able to better articulate a particular source of normative conflict that lies usually hidden underneath in Just War arguments. There are some historical reasons why this conflict has remained hidden for a long time. It was a fight mostly carried out under false epithets and out of this travesty we can draw early on a useful conclusion. Although so called “Realism” was the leading opponent of a moral point of view in International Relations for a long while, it is not certain that “Realism” is in every respect incompatible with the moral point of view to the extent that it can provide a moral reason, a reason nobody can reject, for siding first with (or giving a special weight to) the interest of one’s own state, in particular one's one citizens and then with the point of view of the world. We owe therefore a special duty of allegiance to our compatriots, although it is far for clear how and to what extent it should be discharged. If we are talking in terms of welfare and rights of subsistence, I suspect that a certain level of solidarity should be first fulfilled vis-à-vis compatriots, before we extend it to strangers. The method will ultimately depend on the level of material and social development of the society in question, the degree of fairness and institutional maturity and the urgency of other peoples needs. This question, though important, need not detain us here. What is far more interesting to explore for our purposes is the resonance of this conflict in the justification of war. When are we justified in using military force against our enemy? Defense against unjust aggression is the classical and basically the only legitimate reason (justa causa). This reason once acknowledged reserves a place of preponderance to compatriots. If a state is waging a just war against unjust aggressors it is natural that its own citizens, combatants and non-combatants alike, have priority against citizens of the enemy. How far can this thought take us? It is admittedly not easy to establish the reasons that connect the right of defense of a certain state with the force of arms and the duty to its citizens generally. It is, it seems to me, far from obvious that such a "duty" exists, especially in the case of a deeply unjust and repressive state that shows no respect to its subjects’ autonomy. So it would not be convincing to justify war by arguing back to some non-existent citizens rights and state duties. The argument from patriotism is in this case morally void and a mere ideological fabrication. The unlucky, tragic subjects of such a state can only put forward a claim on the basis of the universal faculty as human beings which means that ceteris paribus they are entitled to no more moral attention than any other, friend or foe. Conversely an aggressor state, even if it is democratic, may also not rest its case for patriotic bias on the fairness and stability of its political structure. It waives that option by the mere fact of being an aggressor. That leaves us with the standard case of the liberal-democratic state in defense. Does such a state owe something special to its citizens in a state of war? We often read in the context of the Just War requirements (jus ad bellum) that waging a particular war must be proportional, very roughly speaking, that is must do more good than bad. If we understand the evil of war to be mainly its cost in human life then proportionality seldom holds. First, most wars kill far more people than there would have been killed in the grimmest alternative. So it is not usually about saving lives, it may perfectly be the case that we justifiably resist in order to protect our freedom and dignity. Second, from the point of view of the state in defense there is no need for it to respect agents of the aggressive part to the same extent it has to respect its own. There is no need morally speaking for the state in defense to accord equal moral weight and to distribute equally, the cost in life between its citizens and attacking combatants. If it has the right to win the war, then it has, pending proportionality and jus in bello requirements, the right to apply the most efficient means to win it and it also has the duty to do this in the most economical way, not overall, but vis-à-vis its own citizens. I think that the state that has a justified cause to fight a war has also the right (based on its duty to its citizens) to fight it in the most cost-efficient way primarily for them, not for everybody involved. The judgement is, of course, far from complete. The compatriot preponderance is certainly not absolute, but I do not know how many lives of one’s own army have to be spared in order for a Hiroshima bombing to be justified. But the preponderance or bias exists and rightly so. 6. Hiroshi KABASHIMA Kyoto School and the World War II Hiroshi Kabashima, University Tohoku, Sendai, Japan Abstract Philosophical thinking has traditionally been concerned with clarifying the origin of things (arche, principia) with the concept of being as well as the good way of life (eu zen) with the concept of praxis. The method of philosophy, how one can reach the truth in both fields of ontology and ethics, has mainly been sought in reflective thinking (bios theoretikos, vita contemplativa). Contrasting with the traditional philosophy, Hannah Arendt tried to do her philosophical thinking in form of “action”, in the meaning of leading a meaningful life with the fellow human beings (bios politikos, vita activa). In so far as philosophical thinking should be not only concerned with the being and the goodness, but also done as comprehensive intellectual action in one’s life together with the fellows, any assertion of any philosophical schools could be read and evaluated with regard to the question, what it could mean in the socio-political context at the time. Supported by Arendt’s conception of philosophy, I would like to try in my report to describe the main assertion of the Kyoto-School of philosophy and to evaluate it in the context of the World War II or rather the Asian-Pacific-War. The Kyoto-School of philosophy arose from the philosophical idea of Kitaro NISHIDA, professor for philosophy at the University Kyoto between 1914 and 1928, in the time of the early democracy in Japan. The characteristic of the Kyoto-School consists in Nishida’s concept of “absolute nothing”. Nishida and his colleague Hajime TANABE are grounders of the school, their students, Keiji NISHITANI, Masa-aki KO-SAKA and so on, belongs to the second generation of the school, the followers after the WWII, Ko-ichi TSUJIMURA, Shizuteru UEDA and so on, to the third generation up to now. From the beginning, Nishida tried consciously to establish an Eastern philosophy with the concept of “absolute nothing” in contrast to the Western philosophy of “being”. In the strained situation of the Asian-Pacific-War, one of the prominent disciples, Nishitani, fought, following the intension of his teacher, an intellectual battle of Eastern thinking against Anglo-American conviction of being as well as justice. The political circumstances surrounding the Kyoto-School at that time, we could today characterize with the S. Hungtington's keyword “clash of civilizations”, in which the political entities fight against each other not only with material weapons, but also in intellectual dimensions. Nishida firstly clarified his concept of “absolute nothing” in his paper “The Place” 1926. I would like to summarize the idea of Nishida as follows. The Western philosophy has been developed mainly in terms of the origin of things (arche), which has been understood as the being. The being exhibits the base of identification of the thing. A human grows, for example, from baby up to adult, and then gets aged to die. Even when he is continuously changing, he never loses his identification, so long as he lives, that is his existence, his being. Not only human beings, but also all of creatures as well as inanimate objects contain their being, which makes possible to identify themselves as such in their constantly changing. Nishida is philosophically not satisfied with such Western understandings in terms of the origin of the thing in form of the being. He keeps an eye not only on the being, but also on the changing of the thing, in the given circumstance that the thing “A” is continuously changing from “A0” to “A1”. With regard to the being, A1 would be identical with A0, whereas A1 would be not identical any more with A0 after changing, so that the thing A would consist of contradictory aspects in its being. Nishida points out the place as the origin of the thing, where this could develop itself always accompanied with such contradictory aspects. While the thing would be existing as something positive, the place, which would enable its contradictory existence, would constitute its background in form of something negative, that is nothing. The comprehensive place, where all of the things would come to existence in continuously changing, would be called the “absolute nothing”. Nishitani developed Nishida's philosophy of the “absolute nothing” into his original idea of Japanese ethics, which was articulated in the paper “My own understanding about overcoming the modernity” published 1942, less than a year after the outbreak of the Asian-Pacific-War. He thinks that the European view of humans would be confused between the negative view in the reformation, the indifferent view in the science and the positive view in the humanism. One could overcome this loss of moral orientation by means that he would absolutely negate his self-consciousness so as to identify exactly the own self as well as to come across the fellows acknowledging their genuine existence, that is the “subjective nothing”. One should, at first, deny his subjective interests, and then conduct himself for good of the others, so that he would find out himself together with the fellows liberated from the worldly bondage, that is the “affirmation of subjectivity”. Nishitani summarizes these two aspects of ethical praxis with the keyword, the “absolute negation and affirmation of the subjectivity”. From an academic view point at present, we could acknowledge that Nishida and Nishitani tried to search profoundly for the ultimate point of philosophical thinking and to establish, at the same time, an original idea of Japanese philosophy, contrasted to the European one, even if their achievements could be, of course, criticized from any philosophical standpoints. From a view point of “vita activa” however, we should be critical, with regard to the political circumstances at that time, to the philosophical claim of the Kyoto-School that its Eastern thinking would overcome the limits of the Western one. In parallel with its intellectual battle, the Japanese military government tried in the reality to claim the hegemonic domination over the Eastern-Asia by means of the invasion of Manchuria 1931, the Sino-Japanese War between 1937 and 1945 and the Asian-Pacific War between 1941 and 1945, through which one of its main purposes was to eliminate the Western colonial power from the Asian region. In this political context, the philosophical attempt of the Kyoto-School made a significant political impact, connected to the “total mobilization” in the “total war” against the Western. Problematic seems that Nishitani's concept of Japanese ethics accentuated the “absolute negation of the subjectivity” for a good praxis, whereas it did not make any remarks, how the subjectivity of the human being can be absolutely affirmed after absolutely negated, especially in the political reality that the Imperial Japanese Army negated absolutely the subjectivity and the dignity of the people in the Asian region by means of human experimentation in Manchuria to develop chemical and bacteriological weapons, mass killing of civilians in Nanjing of 1937, compulsory labor of citizens from occupied areas etc. I would like to lead a conclusion from a short overview about the Kyoto-School above. While it has brought, seen in “vita contemplativa”, a certain achievement with regard to its profoundness and ultimateness, it was, however seen in “vita activa”, not enough comprehensive nor consistent to clarify the practical conditions of human existence in order to make possible for all the people in the world to live together peacefully overcoming differences of civilizations. From these bitter lessons of the Kyoto-School, we could also make a reflection on our intellectual situation at present. We would willingly acknowledge the achievements of current theories on justice, concerning liberty, democracy and human rights, as our indispensable intellectual goods, but should also ask ourselves, if they are not misapplied in the political reality of “clash of civilizations”, “war against terror” etc. 7. Chi-Shing CHEN Greek Idea of Justice and the Contemporary Need to Expand the Internal Legal Point of View Chi-Shing Chen, National Chengchi University, Taiwan Abstract The fast advancement of the internet and related technologies and applications represents an impact to the society many legal scholars describe as ‘paradigm shift’. Indeed, in the resolution of many major internets related controversies, state-made law show sign of impotence. Basically speaking, the hierarchical structured state-made law simply does not compatible with the highly inter-related nature of the issues. This paper presents no solution, but a needed legal theoretical reflective effort. Starting with the well celebrated Dworkinian legal theory and its major criticism, this article presents one of the emerging trend of legal thought which emphasizes a bottom up, dialogical and not command and control mode of legal thinking, generally known us the governance model. In my previous work, I have shown how in practice the Dworkinian legal principle and the governance model can be integrated. But we still need serious legal theoretical works and critical reflection to derive the legal concept for such integration. As most of time when we want to re-examine a pattern of thought we have taken for granted, we go back to the Greek. The Greek idea of justice is examined in search for the basis for such needed deep reflection. Specifically speaking, the Dworkinian legal principle embraces the relationship between law and morality and believes morality can be included into law through arguments of principle in hard cases; however, Dworkin has been consistently insensitive to the relationship of law and society. Dworkinian judge is criticized as conducting monologue in the adjudicative process. This paper believes such deficiency is not irreparable. The emerging governance model of law making provides the possible fix. This paper points out that the Dworkinian legal principle should not always lead to the one right answer in terms of substantive judicial decision, as Dworkin advocates; when we need better social interaction and dialog, judge ought to initiate and guide such interaction and dialog by providing the legal principle under which social dialog develop. In this improved model, such empowering legal principle provides the needed responsiveness between state-made law and social norm derivation; it also provides the needed improvement to Dworkinian theory of adjudication. On the institutional level, there are indeed theories and empirical studies emphasizing such governance approach. Susan Sturm believes there is a need to supplement the dominant neutral principle thinking in the legal community with an added multi-partiality dimension to serve as the needed basis of accountability for the derivation of social norms. At the same time, the legal decision making efforts based on neutral principle ought to better interact with the social norm derivation process based on multi-partiality. This paper believes such emerging practical structure of a highly cooperative legal sphere and its social counterpart demands a pertinent legal concept and the Greek idea of justice can be a very good starting point for such effort. Key Words: Dworkin, Theory of Adjudication, Law and Morality, Law and Society, Community, Human Interaction, Legal Principle, Detached Neutrality, Multi-partiality, Greek, Justice.
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