劉幸義 Shing-I LIU

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正義理論及其實踐--漢譯摘要(2)

    正義理論及其實踐 Gerechtigkeit - Theorie und Praxis   Justice - Theory and Practice     May 25 - 27, 2009      Taipei, Taiwan         (2) 1. Bogusław BANASZAK Die Kontroversen um die direkte Anwendung der Verfassung in der Rechtsprechung der Obersten polnischen Gerichte 波蘭最高法院裁判中直接適用憲法的爭議 2. Georg GESK(葛祥林) Gefährdung der Gerechtigkeit an den Grenzen staatlicher Souveränität 於國家邊垂之正義危機 3. Sławomira WRONKOWSKA Gesellschaftliche Gerechtigkeit in der Rechtsprechung des polnischen Verfassungsgerichtshofes 在波蘭憲法法院裁判中的社會正義 4. Shing-I LIU (劉幸義) Sprachenfreiheit und Sprachengleichheit 語言自由與語言平等 5. Konstantinos PAPAGEORGIOU Cosmopolitanism, Compatriotic Bias and Just War 世界主義、偏傾同胞及正義之戰 6. Hiroshi KABASHIMA (樺島博志) Kyoto School and the World War II 京都學派與二次世界大戰 7. Chi-Shing CHEN Greek Idea of Justice and the Contemporary Need to Expand the Internal Legal Point of View 1. Bogusław BANASZAK Die Kontroversen um die direkte Anwendung der Verfassung in der Rechtsprechung der Obersten polnischen Gerichte 波蘭最高法院裁判中直接適用憲法的爭議 Bogusław Banaszak, Universität Wrocław, Polska (Polen) 摘要 不同於普通法的國家,歐陸在1789年法國大革命的影響下,接受孟德斯鳩提出的原則:法官乃是「法律的嘴巴」。這意味審判中法官的獨立以及他受法律的拘束。法官因此將無法審查拘束他的法律是否合乎憲法。這個狀況,在二十世紀因為一些國家已經建立憲法法院而有所改變。憲法法院的權限之一,便是審查法律的合憲性。 在波蘭,1997年憲法第178條第1項 實施一項新規定,它規定審判中法官的獨立,並確立法官受憲法與法律的拘束。同時,憲法第8條第2項 也規定,憲法條文可以直接適用,除非憲法另有規定。 憲法的直接適用在嚴格意義下(憲法的真正適用)乃是根據下列的想法:法院或其它適用法律的法律主體,它的判決直接以憲法規定為根據。而這些規定則是個別判決的法律基礎。 狹義下的憲法直接適用是否應有法律上的規範漏洞,對於這個問題,波蘭的法律學說並無一致的看法。有些人認為這個問題的答案是很明顯的,亦即在已經有法律規定的情況下,將排除憲法法院以外的法律主體對於憲法的直接適用。憲法法院認為:「憲法的直接適用,意味著適用法律的法院或其它機關,它們並無審查法律合憲性的權能。憲法第188條 將審理特定案件的唯一權限保留給憲法法院,而這與判決是否帶有普遍有效的性格或應該僅限於特定事件並無關連。法律的合憲性推定,只能夠透過憲法法院的判決加以推翻,而只要法律有拘束力,法官便應受法律的拘束。」 如果承認上述的論題,就必須在判決乃是根據法律的情況下,排除法院對於憲法的直接適用。我的看法是,這與立憲者在創設憲法直接適用時下並未明文規定例外的意圖,並不相符。 考量前述憲法法院的觀點,可以確定的是,憲法第188條第1項雖然規定法律的合憲性交由憲法法院決定,但並不能因此導出以下過於廣泛的結論:適用憲法的其它機關,並無權限可以因認定法律違憲而拒絕加以適用。何以法官要受憲法的拘束,從而在無法獲得法律合憲的結論、以及因此只能在排除對法律違憲加以質疑的情況下,直接適用憲法?當然,這並不是說要賦予法院權限,可以用來確認法律違憲、並進而對基於法律而來的權力給予失效的判定。在此僅涉及系爭案件以及對當事人有效的個案審查。如此一來,這至多只會使得經由普通法院與行政法院認定為違憲的法律,無法在具體個案中獲得適用。在此情形下作出的法院判決,對於遭遇到類似案件的其它法院來說,並無拘束力。不要忘記,法院的判決受到審級的控制,若法院的認定有誤,則可予以撤銷。 上述見解,並非要將憲法法院扮演統一理解與適用憲法的角色予以相對化、極小化,也不在於要為其它機關創造一個可以根據自由裁量而做成判決的行動空間。在此僅涉及要簡化適用憲法的程序。憲法法院只有在政黨或有權機關對於憲法條文本旨發生疑義時,才開始啟動。在此情形,談論到的將不再是直接適用(憲法),而(憲法的)疑義只能經由獲得指定的憲法機關來加以排除。這樣一來,法律的安定性以及落實憲法在法律位階體系裡的真正功能,都將獲得充分的保障。而此種解決方式,同樣也保護憲法法院不要承受過重的工作負荷。 在司法實務上,對於法院可否直接適用憲法的爭議,看起來是對贊成的一方有利。在涉及法律的時候,通常會認為當法律在憲法生效之前即已通過而憲法的出現便已經取代法律的時候,法院應該直接適用憲法。這種情況,稱為次級的違憲。在其中,法律欠缺合憲性是顯而易見的。在有些法規的層級是低於法律的情況,普通法院認為,法官對於在法律位階之下的法律行為,保有適用法律的最後決定權。這個觀點已經得到法律學說的同意。此外,為避免法院的審查受到濫用,在涉及多數人且受公眾矚目的案件上,法院將傾向不由自己而改以透過法律爭議聲請的方式,讓憲法法院終局地排除系爭規範的違憲性。 憲法的直接適用可以加入一種狀況,在其中某個憲法規範乃是個別判決的唯一根據(亦即:無須要求去適用任何法律,或是沒有必要去援引位於憲法之下的某些規範)。所謂對於憲法的共同適用,亦即同時適用憲法與法律的規定,它也應該納入可直接適用憲法的範圍。如此一來,適用法律的法律主體,它肯認憲法在法律秩序中的優先地位,也賦予讓憲法規定盡力實現的解決模式擁有優先性。 (江玉林 譯) 2. Georg GESK(葛祥林) Gefährdung der Gerechtigkeit an den Grenzen staatlicher Souveränität 於國家邊垂之正義危機 Georg Gesk, Hsuan Chuang University, Taiwan 摘要 正義之實現與否,必須仰賴國家主權。因此,二次大戰以來,國際社會已多次肯定,國家失敗與否的問題,可以經由一個共同的標準而認定:失敗國家(failed state)不可能經由國家機關之運作而保障人民之安危。在具體的情況而言,失敗國家無法經由司法而保障正義,使自己或他國之老百姓遭到強烈破壞。由於國際社會肯定此一觀點,且由於國際社會逐漸理解,若將國家失敗之具體事件僅以例外規範來處理,則相關問題將不斷重復。因此,國際社會經過數十年之痛苦經驗而立下國際刑法之規範。 然而,正義危機之存在不限於國際刑法所規範之國家整體性或大規模之失敗。近幾年之法治國出現另一種新興之正義危機。法治國經由權力分立以及司法維護人權等兩個基本架構而實現正義。此正義之實現,首先限於國家主權之範圍。國家在超越主權範圍之領域,應以規範國與國間的關係之國際公法為實現正義之規範與標準。在例外情況,我們例如於海牙公約可以看到,行使國家公權力之代表或武官應負擔特定責任;(交戰)團體,雖然非屬國家,但由於其對於正義之危害與實害可以彼擬與國家相同,所以同樣被列入責任範圍內。可是,一切規範仍然以國際法為出發點,所以認定國家應遵守及貫徹若干規範。國家不遵守之,就要在國際間負擔相關責任。具體的案例有如紐倫堡大審、聯合國為魯安達而特設之審判庭、國際刑事法院針對烏甘達判軍首領的通緝領及刑事程序等案件。 此制度設計有嚴重的瑕疵,即難以保障具體個案得以維護正義之未規範地帶:當國家面臨主權範圍以外之挑戰,但其所面對的不是國家或以片面主權主張之交戰團體等,反而是零散的、缺乏制度化之恐怖組織,國家主權在此不對稱衝突中有可能在領域外行使執法及治安等行動。近幾年相關措施有如境外逮捕、境外監獄、境外訊問等原本屬於刑事偵查程序之公法行為,但由於憲法及刑事訴訟法之人權保障僅適用於國內法,相關行為也不屬於海牙公約或國際刑法之規範範圍,所以出現行政權未予制衡、司法無從審查、立法未曾規範等嚴重違背任何法治國理念之事宜。其次,等國家權力如此跨出主權範圍之界限時,國際公法也未予規範相關特殊情況。換言之,國家主權以及國際法規範之間形成一個新的公權力行為的領域,而該領域充滿著正義危機。 為了因應此危機,眼前出現幾個方案:或要澈底修正美式民主之基本教條,即取消「政治問題不予審查」之無司法審查的法制漏洞,或要增設類似「反恐公約」等文獻,使國際公法規範國家於主權範圍以外針對個人所行使的強制行為。 關鍵詞: 正義,國家主權,失敗國家,法治國,國家權力不予制衡,國際刑法,反恐行為,反恐公約 3. Sławomira WRONKOWSKA Gesellschaftliche Gerechtigkeit in der Rechsprechung des polnischen Verfassungsgerichtshofes 在波蘭憲法法院裁判中的社會正義 Sławomira Wronkowska, Adam Mickiewicz-Universität zu Poznań, Polska (Polen) 摘要 1. 「社會正義」的概念浮現於社會政策的爭議中、在法學的論述中以及在大眾媒體的討論中。出於歷史面這個概念屬於二項傳統:天主教教會的社會主義學說與社會學說。這個概念是極富爭議的;歸類於這些爭議性問題本身是正義概念的問題,還有其整體社會性(也就是共同體性、制度性、社會性)特色的爭議。 2. 本次演講僅對正義的爭論提出說明。說明的目標是在於分析「社會正義」概念的內容與功能,此項概念出現在現行波蘭憲法中,而不是在分析正義作為法必要的構成部分或者是作為良善法的典型。我所設定的任務與其說是出於法律理論與法律哲學,還不如說是來自於憲法的信條學。 3. 在現行波蘭共和國憲法中,1997 年曾明白宣示下列原則:「波蘭共和國是一個實現各種社會正義原則的民主共和國。」 該規定在法律實務中以及在憲法法院的裁判中被解釋為兩種面向:其表達出法治國原則以及表達出社會正義。 3.1. 「波蘭共和國…實現各種社會正義原則」這段話的規範性特色。 其具有這裡所評論的原則的二項功能 3.1.1. 一項程序性規範是針對公權力的機關,特別是針對立法者而言,並且該項規範使公權力機關負有義務注意正義的特定公式(標準),特別是在立法的過程中以及在已公布規定的解釋過程中; 3.1.2. 法律合憲性審查的標準(典型)。所以在波蘭法律實務中各種社會正義原則所扮演的角色表達為合憲性審查的典型。在實務上「社會正義」條款的內容相當重要地確定是憲法法院的一項審查標準。 4. 憲法法院詮釋的「社會正義」條款具有二種面向。 4.1 對於社會與政治系統轉變時代的解釋。其依照的是法律系統持續性以及對於過往政權的所作所為加以負責的看法。在這種解釋中,對等正義佔有重要的地位,其用來修正往昔系統(正義系統)所採納的法律以及在該系統內所形塑的法律狀態。轉變時代中最為重要的兩難之處:正義原則要求損害填補,而且社會對於受到採取強制方式暴力的行動所負擔成本加以正當化,這二者產生相互矛盾;對等正義的規則在此處與經濟現實產生衝突; 尊重既得權原則與「各取所需」原則的相互矛盾,這些原則都是過往政權所評價而且加以承認的。 4.2. 對於穩定民主時代的解釋;在此處劃分正義(分配正義)的要素佔有重要的地位。此外重要的要素也包括社會對於共同體中所有窮困的成員所付出的貢獻,其目的是為了確保他們特定的生存條件。 5. 社會正義條款在憲法法院的裁判中用來評價的是,被當作是舊時與現時立法後果的社會區別是否能夠加以正當化。最為經常討論的關連性是平等相對於社會正義。 6. 結論:社會正義是一種具有多面向的原則(其同時由非常繁多的規則所組成),其內涵有: a) 限制社會成員極端差異的可能性, b) 這種要求分配利益的高比重性,而這儘管取決於我們經由我們的行為方式能夠為他人的福祉貢獻多少,不過其同時避免與平等主義產生激進的歧異, c) 要求對於每個無法自給自足之人提供協助來滿足其重要的需求, d) 要求特別是生命開始時提供協助。 (彭文茂 譯) 4. Shing-I LIU(劉幸義) Sprachenfreiheit und Sprachengleichheit 語言自由與語言平等 Shing-I Liu, National Taipei Universität, Taiwan 摘要 語言自由屬於基本權利,使用語文思考、說話、寫作,這與人格認同有密切關聯,都是語言自由所保障的。人權公約要求,任何人不能因語言而遭受歧視,亦即因所使用溝通的語言而受到較差的待遇,或剝奪其應有的權利。 語言自由是許多其他基本權利的前提:意見表達自由、新聞自由、藝術自由等。語言自由也是文化生活、教育、職業自由的前提。 本論文探討台灣社會的多語性質。先簡述台灣語言的歷史背景,再論述語言自由的法律性質。另一個重點是台灣歷史上及當前的語言政策。最後,要提醒的是,多語共同生活是一項長期要努力的工作,對自己以及其他的語言需相互理解與促進發展。 5. Konstantinos PAPAGEORGIOU Cosmopolitanism, Compatriotic Bias and Just War (abstract) 世界主義、偏傾同胞及正義之戰 Konstantinos Papageorgiou, University of Athens, Greece 摘要 當前自由主義思想有趣的發展之一是提出世界主義的(古老)問題,道德上的權利,或至少是義務是否超越政治及法律上以國家主權及社會邊界所劃定的空間。我們能擁有看似合理的規範上理由超越這些界限而正當化權利之要求,反之且更重要的,我是否接受呼應這些權利要求係由尚未成為國民或公民共同體者所主張的義務。若我們對人道的義務自由地基於正義或協助的特別義務,那麼我們在「同胞」與「陌生人」的需求相衝突時應如何分配資源?看來自由主義必定在二種規範影響範疇中存在。一方面,公正無私的道德之全體主義推向一視同仁而關注每個人,並不考慮其國籍或公民盟會;另一方面,國籍或公民的黨派意識促使我們在政治及道德義務的理解上更意志主義者觀點。 與其重述此有趣的爭議及其初步結論,本文嘗試擴及至伴隨該爭議的困難至另一相關的規範領。所謂正義之戰學說,它重獲生機主要由二次世界大戰後時期的神學者及Michael Walzer的有發展性作品,恰為有趣之一例。該學說,慮及主權的需要,原本構想作為基督徒自我約束的基礎,要求我們充滿思考及銳利我們規範性的理解,同時異於有關戰爭本質及武裝衝突、其道德文他及政治期望,以及最終地一統世界的願景及現實。 若處於Augustine的時代該問題是如何慮及主權的需要而達成基督徒自我約束,稍後自自現代化之始及殖民擴張該問題則是如何與被征服者以正義妥協,即今日所要求者,為戰爭(及國際關係)的規範理論,該理論能夠帶給我們於今日全球不公平的現實裡安全、自由及公正世界的願景。但有一危險潛伏於此。我認為有時我們由我們渴望為全球不公平備有道德基礎所引導而傾向忽視其特性的規範意旨。世界主義忽視作為理性體系在道德上及制度上植基自身於主權國家之地方性自由民主政體,將喪失令人信服的展現在全球性含義裡的公正無私。 對宣戰及作戰(及類似使用軍力)的道德上認可是建立在錯綜複雜判斷,連結了世上政治架構及正當性的議題。雖然我們共同擁有常識討論戰爭的邪惡,但仍不明我們如何定位戰爭的道德標竿。即使我們一般都同意戰爭戰爭的邪惡,但並非一直明瞭一個特別的戰爭之、或可避免戰爭的、將必須忍受者的道德代價有多確實。戰爭所涉及的考量我們的決定將影響這些並非我們國家社會一部分之他人自由或生命。我希望我們於此能更分離出通常隱藏在正義之戰論爭中的規範衝突的特別根源。 何以此衝突長期維持隱藏有一些歷史的理由。這是個多半在誇詞下所行的戰鬥且除此矯飾後我們能早點引出有用的結論。雖然「現實主義」是長久以來是國際關係中道觀點的主要對立者,但不必然「現實主義」在任何主張上與與道德觀程度上全然不容,它能提供無人能拒絕的道德理由,首先偏向(或予重要性)其本身國家的利益、特別是自己的公民,而後才是世界的觀點。 我們在此對我們同胞有忠實義務,即使難以清楚如何及至何種程度應予履行。若我們談及福利及生存權等語,我懷疑某些團結的標準在擴及陌生人前應首先對同胞實現。該方法最後問題是取決於該社會的物質及社會發展水準,及公正、制度成熟度及他人需求的急迫等程度。此問題雖重要但不必在此耽擱。我們的目的要探求更為有趣的是中這個衝突在戰爭正當性的迴響。 我們何時對敵人使用軍事力量是正當的?抵抗不正侵略是經典的且基本上是唯一正當的理由。該理由一旦被認可即預留對同胞優先的空間。如果一個國家對不正侵略者發動正義之戰,則其本身的公民、戰士及非戰士等對其敵國公民有優先性是理所當然。這個想法能帶我們走多遠? 明白公認的是不易建立理由概括地連結某個國家以軍隊力量反抗的權利及對其公民的義務。在我看來,它並非明白地存在如此「義務」,特別在極度不正及鎮壓的國家例子顯示它不尊重其主體的自主。因此它在回到爭執一些非現存公民權及國家義務而無法被信服正當化戰爭。愛國心論點在此例是道德上空泛且只是意識型態的假話。這種國家不幸、悲慘的主體們只能主張在作為人類普遍性權能基礎上的權利,意指在其他相同情況他們被賦予的不是比其他人、不論敵友更多道德上注意。反之侵略國,即使是民主的國家,也不能為愛國之見在其政治架構上之公平性及穩定性而放心其狀況。它被排除就因是是侵略者的事實。 這使我們對典型自由民主國家保有防禦。這樣的國家是否對其人民在戰爭狀態中盡某些特別的義務?我們經常讀到正義之戰要求的背景(發動戰爭),發動個別的戰爭必須合比例的,簡言之,必須為善大於惡。若我們理解戰爭的邪惡主要在人命上的代價則比例性少能成立。首先,多數戰爭以極冷酷方法殺害了遠比應當被害更多的人。這通常無關救命,而是完善的例子使我們正當地為保護我們自由及尊而抵抗。其次,自國家防衛觀點並無需要尊重侵略一方的代表至其必須尊重自身代表的程度。毋需道德上談論國家防衛上在其人民及攻擊戰士間生命代價依相同道德分量及公平分配。若其有權贏得戰爭,則它有不定的比例性及戰時法要求,有權適用最有效率方式獲勝並且有,非全盤地,以最經濟方法對其人民為此之義務。我認為國家有正當理由為戰時即有權(基於對其人民之義務)以最有效成本方式根為他們而非涉及到的每個人作戰。這個判斷當然未完成。同胞的優先性當然非絕對的,但我不知道在廣島轟炸中其自身軍隊有多少生命必須救助為妥才是正當。但優先性或傾斜存在且正如是。 (秦季芳 譯) 6. Hiroshi KABASHIMA (樺島博志) Kyoto School and the World War II 京都學派與二次世界大戰 Hiroshi Kabashima, University Tohoku, Sendai, Japan 摘要 傳統上哲學思考關注於以存有概念闡明事物之本源(基體,原理),以及藉實踐概念闡明人生善道(世間諸善)。如何在本體論與倫理學二者領域內獲得真理的哲學方法,主要以反思中加以探求(沉思)。異於傳統哲學,Hannah Arendt嘗試以「行動」形式來處理其哲學思考,即以意指在眾人類存有中導引至意味深長的人生(活動)。哲學思考的範疇不應僅注重存有與善,還應及於作為個人與他眾共同人生之廣泛的知性作用,任何哲學流派之主張有關在該時代社會政治境況中有何意義的問題,均得被解讀及評價。受到 Hannah Arendt 哲學概念的鼓舞,我欲試著於本人的報告中描述京都學派哲學的重要主張,並以二次世界大戰或更確切地說是亞洲太平洋戰爭的境況中對之加以評價。 京都學派哲學起於西田幾多郎的哲學觀念,西田幾多郎於1914年至1928年間為京都大學哲學教授,處於日本早期民主時代。京都學派之特色包含西田「絕對無」的概念。西田及其同僚田邊元為該學派之建立者,他們的學生,西谷啟治、高坂正顯等人,屬該學派第二代,二次世界大戰後的追隨者,辻村公一與上田閑照等人為第三代至今。最初西田有意嘗試以「絕對無」概念建立東方哲學以對比於西方哲學之「存有」。當亞洲太平洋戰況激烈之際,其中一名傑出的弟子,西谷,遵循其師之志,於東方思想的知性戰鬥中與英美存有與正義之信念相搏鬥。當時圍繞京都學派的政治環境,我們可以用今日S.Hungington 的關鍵語「文明的衝突」來形容,亦即政治實體彼此不僅以具體的武器相戰鬥,而在知性的面向亦是。 西田最初在1926年於其論文「場所」中闡釋其「絕對無」概念。我將西田的觀念扼要說明於後。西方哲學主要根據事物之本源(基體)而開展,即將之理解為存有。存有表示事物視為同一之基礎。例如,當一個人類由嬰孩長至為成人進而老死。即使他不斷變化,仍不失其同一性,只要他活著,即為其存在,其存有。不獨人類存有,所有生物及無生命物體皆含其存有,得以於其本身不斷變化中仍確認為同一。西田在哲學上對西方於事物本體角度建立存有並不滿意。他不僅留心存有,也及於事物的變化,在既有環境中事物「A」不斷由「A0」變化為「A1」。關於存有,A1可被視為與A0同一,然而A1卻不再於變化後視為與A0同一,所以事物A於其存有具矛盾的樣貌。西田提出以場所作為事物之本源,該本源於其間開展自身往往伴隨這般矛盾的樣貌。當事物當前存在為一積極者,場所予其對立矛盾之存在,將以一消極者之形式建構其背景,即為無。所有事物於廣泛的場所其間以不斷變化的形式而存在,可名之為「絕對無」。 西谷發展西田的「絕對無」哲學成為日本倫理學的根本觀念,在其於亞洲太平洋戰爭爆發後不滿一年的1942年出版之論文「我本身關於克服現代性之理解」中清楚表明。他認為歐洲對人類的觀點混淆了改革的消極觀點,即科學中的冷漠觀點與人文主義中的積極觀點二者。一個可以克服此一道德定位的喪失是,個人藉絕對地否定其自我意識以正確地辨識本來自身,並偶然切合眾所承認其真實存在,即是「主觀無」。個人最初應否認其主觀心性,與人為善,以尋求其與眾共同自俗世束縛解脫之自身,此即是「主體性之肯認」。西谷簡述其倫理學實踐上的這二種樣貌而以「絕對的否定及主體性之肯認」語之。 自現今的學術觀點,我們會承認西田及西谷嘗試深刻鑽研哲學思考的終極旨趣以及同時建立異於歐洲的日本哲學根本觀念,當然,即使他們的成就以任何哲學立場而言可予批判。然而自「活動」的觀點,我們要非議的是,關於當時的政治環境,以及京都學派在哲學的主張其東方思想能克服西方哲學的侷限。平行於其知性的戰鬥,日本軍政府試圖於現實中主張東亞的霸權統治,藉著以1931年入侵滿州、1937至1945年中日戰爭、1941至1945年的亞洲太平洋戰爭等方式,遂其自亞洲區域內消除西方殖民權力為主要目的之一。在當時政治境況,京都學派於哲學上企圖做出意味深長的政治反擊,關連到對抗西方「全面戰爭」的「總動員」。有疑問的是,西谷強調日本倫理學概念「主體性之絕對否定」為善的實踐,卻未提出,人類存有的主體性在絕對地否定後,如何得以絕對地肯認,尤其在政治現實中日本皇軍以在滿州人體實驗發展化學及細菌武器、在1937年南京大屠殺及佔領區內人民遭強迫勞役等方式,絕對地否定亞洲區域中人民的主體性及尊嚴。 謹此關於京都學派簡要概述作一結論。當其看來是「沉思」,是關於意味深長及終極奧義的某種成就,然而從「活動」觀之,不足以廣泛亦非一貫地闡明實際人類存在的境況,以使世界上所有人們得以克服文明差異和平地共同生活。自京都學派的苦澀教訓,我們映照到現今的知性態勢。我們可以欣然接納正義上關於自由、民主與人權等現今理論的成就,作為我們不可或缺的智慧財,然而也應捫心自問是否這些理論在「文明衝突」、「反恐戰爭」等等的政治現實中未遭誤用。 (秦季芳 譯) 7. Chi-Shing CHEN (陳起行) Greek Idea of Justice and the Contemporary Need to Expand the Internal Legal Point of View Chi-Shing Chen, National Chengchi University, Taiwan 摘要 網路法律問題,充分展現法律典範移轉的需要。層次結構的國家法律,遇上網絡結構的網路法律問題,顯得越來越無力。本文並無意提供解決之道,只是期望能夠喚起反省。由批判德握金法律理論開始,本文提出值得重視的治理模式,由下而上,以對話取代命令。筆者過去曾經試圖在制度面結合德握金法律理論與治理的模式,但是在理論的層次,我們仍然需要為這樣的法律模式提出它的法律概念。本文試圖由檢視希臘正義的概念,作為這項理論工作之始。 具體而言,德握金的法律原則,就法律與道德的關係而言,採開放的態度,經由在困難案件中的原則論證,道德信念可以轉化為法律的一部份。但是就法律與社會的關係而言,這樣的開放態度便不覆見。德握金的法官被認為在裁判過程中,進行著法官的獨白。本文認為這個問題並非無法解決,晚近受到重視的治理模式,可以提供解決之道。 本文指出,德握金的法官,無須像他所言,在每個判決過程,都能獲致實質唯一的正確答案。當個案的解決,有賴開啟社會對話,經由人際互動形成社會規範時,德握金的法官,仍然可以經由原則論證,做出原則性的決定,作為人際互動的指導,但無須將如何落實該法律原則也實質地做出決定。這項改良的模式,使包括法院判決之國家法律,更能回應社會規範形成上的需要。德握金的裁判理論,也可以得到改善。 在制度以及實證研究方面,確實已經有法學研究,尋求證立治理模式。史特恩教授相信法學界有必要在主流的超然中立的思維外,增加多重片面的觀點,作為形成社會規範的新指標及正當性基礎; 同時,以超然中立為首要方法的國家法院裁判制度,也應當與重視多重片面基本原則的社會規範形成機制互動。這項法律與社會領域高度互動的法律實踐結構,其相對的法律概念為何?本文試著指出希臘的正義觀念是尋求是項概念好的開始。 關鍵詞:德握金,裁判理論,法與道德,法與社會,社群,人際互動,法律原則,超然中立,多重片面,希臘,正義
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