劉幸義 Shing-I LIU

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正義理論及其實踐--原文摘要(3)

Gerechtigkeit - Theorie und Praxis  Justice - Theory and Practice    May 25 - 27, 2009     Taipei, Taiwan       (3) 1. Ulfrid NEUMANN Strafgerechtigkeit 2. Marijan PAVČNIK Das »Hin- und Herwandern des Blickes« (Über die Natur der Gesetzesanwendung) 3. Yu-Lin CHIANG Gerechtigkeit, Recht und Macht 4. Gregorio ROBLES MORCHÓN The Idea of Justice in the Games 5. Ada POLAJNAR- PAVČNIK What should be the Supreme Rule: the Patient's Health or her/his Will? 6. Shi-Zhou WANG Rethinking the Purposes of Criminal Punishment 1. Ulfrid NEUMANN Strafgerechtigkeit Ulfrid Neumann, Universität Frankfurt am Main, Deutschland (Germany) Thesen/Fragen 1. Gerechtigkeit ist ein Prinzip staatlichen Strafens. Damit ist gemeint: Wenn der Staat straft, dann muss er die Strafe gerecht sein. Die Frage, welche Strafe gerecht ist, lässt sich jedenfalls mit drei Einschränkungen (Partikularität, Relativität, Negativität der Gerechtigkeitsbehauptung) beantworten. Zumindest in bestimmten Fällen (Partikularität) lässt sich in Bezug auf die in einer konkreten Strafrechtsordnung (Relativität) für bestimmte Taten angedrohten sowie tatsächlich verhängten Strafen begründet feststellen, dass die verhängte Strafe nicht gerecht ist (Negativität). 2. Die Gerechtigkeit der staatlichen Strafe in diesem Sinne bestimmt sich nach dem Verhältnis zwischen dem Gewicht der Straftat und dem Gewicht der für sie verhängten Strafe. Entgegen der Auffassung bestimmter Vertreter eines präventiven Strafrechts (exemplarisch: Franz v. Liszt) kann die gerechte Strafe nicht als die präventiv erforderliche Strafe definiert werden. 3. Dass die Gerechtigkeit der Strafe durch das Verhältnis von Tatgewicht und Strafhöhe (und nicht zwischen Präventionsbedürfnis und Strafhöhe) bestimmt wird, ergibt sich nicht aus a priori zu entwickelnden Prinzipien der Gerechtigkeit, sondern aus der Struktur der sozialen Institution „Strafe“. Strafe ist institutionell eine den Täter belastende Reaktion auf negativ bewertetes Verhalten. 4. Aus der Institution der Strafe ergeben sich sowohl materiell als auch prozedural differenzierte Anforderungen an die Gerechtigkeit der Strafe. 5. Materiellrechtlich folgt aus der Struktur der sozialen Institution „Strafe“ neben der Forderung der Tatproportionalität der Strafe (oben 2.) auch das Prinzip, dass der Täter nur im Falle schuldhaften Handelns bestraft werden kann (Schuldprinzip). Das Schuldprinzip ist allerdings, soweit es aus der Institution der Strafe (und nicht erst aus zusätzlichen normativen Prämissen) abgeleitet werden kann, ein formales Prinzip mit einer reflexiven (tatutologischen) Struktur: „Der Täter kann nur für eine schuldhaft begangene Handlung bestraft werden“ ist insofern gleichbedeutend mit: „Das, wofür der Täter bestraft werden kann, wird ihm als schuldhaft begangen zugerechnet“. 6. Prozedural ergeben sich aus der Institution der Strafe die Voraussetzungen einer spezifischen Bestrafungskompetenz (Bestrafung nicht durch jeden beliebigen Dritten, sondern nur durch dazu ermächtigte Instanzen) sowie idealtypisch der Neutralität und Objektivität der über die Strafe entscheidenden Personen. 7. Fraglich ist, ob die Institution der Strafe selbst durch Prinzipien der Gerechtigkeit und damit „intrinsisch“ legitimiert werden kann. Wenn gestraft wird, muss gerecht gestraft werden (oben 1.). Ist es aber eine Forderung der Gerechtigkeit, dass gestraft wird? Diese Frage kann in einem säkularen und rationalen Staat nicht aufgrund von Prämissen bejaht werden, die lediglich im Kontext religiöser Denkmuster oder nicht allgemein konsensfähiger philosophischer Ansätze zur Verfügung stehen. 8. Einen Ansatzpunkt für eine rationale Fundierung der Institution der Strafe durch Prinzipien der Gerechtigkeit bietet der Grundsatz der Gleichbehandlung, der nicht nur rechts- und moralphilosophisch gut begründbar, sondern in modernen Verfassungsstaaten auch verfassungsrechtlich als Prinzip des positiven Rechts festgeschrieben ist. Er kommt hier in Gestalt des „Prinzips der Ungleichbehandlung des Ungleichen“ in Betracht. 9. Da es bei der Strafe im Unterschied zum zivilrechtlichen Ausgleich einer Schädigung (Schadensersatz) aber nicht um die Schlechterstellung des einen zum Zwecke der Besserstellung des anderen, sondern um eine (unter dem Gesichtspunkt der Interessen der anderen Beteiligten) zumindest materiell „sinnlose“ Schädigung des Betroffenen (des Täters) geht, stellt sich die Frage, ob der Gleichheitsgrundsatz (als Ausprägung des Gerechtigkeitsprinzips) die Schlechterstellung eines Bürgers unter Umständen auch dann verlangen kann, wenn dadurch kein anderer einen Vorteil hat. Diese Frage wird im aktuellen moralphilosophischen und verfassungsrechtlichen Schrifttum derzeit in anderen Zusammenhängen kontrovers diskutiert. 10. Denkbar ist weiter, dass die Strafe unter Gesichtspunkt der Kompensation einer rechtswidrigen Chancenanmaßung begründet werden kann. Wer in rechtswidriger Weise auf Vermögenswerte anderer zugreift, steigert seine Chance zum Vermögenserwerb gegenüber denjenigen, die sich auf den Einsatz legaler Mittel beschränken. Es könnte eine Forderung irdischer (staatlicher) Gerechtigkeit sein, diese rechtswidrige Steigerung der Chancen, eigene Interessen durchzusetzen, durch die Statuierung eines Risikos einer Interessenbeeinträchtigung (durch Strafe) zu kompensieren. 2. Marijan PAVČNIK Das »Hin- und Herwandern des Blickes« (Über die Natur der Gesetzesanwendung) Marijan Pavčnik, University of Ljubljana, Slovenia (Slovenien) Zusammenfassung Die Rechtsentscheidung ist eine wertende Synthese, die den Lebenssachverhalt in Hinblick auf den normativen Ausgangspunkt bewertet und den normativen Ausgangspunkt in Hinblick auf den Lebenssachverhalt bedeutungsmäßig bestimmt. Das Ergebnis der Synthese sind der rechtserhebliche (endgültige) Sachverhalt und der gesetzliche Tatbestand, die aufs Engste übereinstimmen. Ihre Verbindung ist noch keine Gleichsetzung. Eine Gleichsetzung wird erst möglich, wenn die Entscheidung de facto bereits erreicht ist und wenn sie nur noch in eine Subsumtionsformel, in einen logisch notwendigen, zwingenden und unvermeidlichen Schluss geführt werden muss. Die Verbindung zwischen dem Faktischen und dem Normativen kann nicht im Hin- und Herspringen zwischen den beiden Ebenen bestehen, die Verbindung muss einen inhaltlichen Leitfaden haben. Sie soll auf einem Maßstab beruhen, der dem Rechtsphänomen angepasst und dessen Bestandteil ist. Die Grundformen der juristischen Argumentation sind die Subsumtion, die Abwägung und der Vergleich. Die Zentralfrage ist, wie diese Formen miteinander verbunden sind. Schlagworte: Gesetzesanwendung, »Hin- und Herwandern des Blickes« (Engisch), Grundformen der juristischen Argumentation, Subsumtion, Abwägung, Vergleich, Rechtsentscheidung, wertende Synthese 3. Yu-Lin CHIANG Gerechtigkeit, Recht und Macht Yu-Lin Chiang, National Chengchi University, Taiwan Abstract Schon seit langem ist die Gerechtigkeit mit dem Recht verbunden worden. Während sich die Gerechtigkeit immer als Kernidee des Rechts darstellt, gilt das Recht meistens als notwendiges Mittel zur Verwirklichung der Gerechtigkeit. Trotzdem gibt es andere Meinungen, die bezweifeln, ob das Recht wirklich in der Lage ist, die Gerechtigkeit gewährzuleisten. Es ist auch viel diskutiert, ob es überhaupt keine Gerechtigkeit gäbe, und ob das Recht lediglich zur Ungerechtigkeit führen könnte. Wie sollte man das Verhältnis zwischen Gerechtigkeit und Recht untersuchen, insbesondere innerhalb der Rahmbedingungen des modernen Verfassungsstaats, dem Menschenrechtsgarantie, Gewaltenteilung, Demokratie, Verfassungsgerichtsbarkeit usw. zugrunde liegen? Um diese Frage beantworten zu können, möchte ich mich auf Foucaults Machtanalytik berufen. Nach der Meinung Foucaults gelten die Machtverhältnisse als die strategischen Machtspiele, die weiterhin durch die sogenannten Regierungspraxen zu erklären sind. In den Regierungspraxen befindet sich eine „Kunst des Regierens“, welche mittels der Dispositive, also der Gesamtheit von Theorien, Archi¬tekturen, Gerichtsurteilen, Bildern, Institutionen, Prozeduren, Techniken usw., egal ob sie diskursiv oder nichtdiskur¬siv, sagbar oder sichtbar sind, sowohl mikrophysikalisch auf die Individuen als auch makrophysikalisch auf die Bevölkerung einwirkt. Davon ausgehend bin ich der Meinung, dass die Dispositive der heutigen Verfassungsstaatsmechanismen einschließlich der Diskurse von Gerechtigkeit und Recht nichts anderes als die Effekte der Machtverhältnisse sind. Unter dem Dispositiv des Rechts verstehe ich die gesamte moderne Rechtsordnung, die auf den Verfassungsstaatsmechanismen basiert. Neben der Disziplinierung der Staatsmacht gibt es einen anderen Machteffekt, der ebenfalls von den Verfassungsstaatsmechanismen hergestellt wird. Er ist die Disziplinierung der Staatsbürger. Es bedarf doch der Disziplinierung des Staatsbürgers, damit sich das Zusammenleben der Menschen in einer Gesellschaft reibungslos entwickeln kann. Zu diesem Disziplinierungsprozess gehört eine Reihe rechtlicher Bürgertugenden wie zum Beispiel die Rechtskonformität, die Rechts- und Verfassungsstaatstreue sowie der Verzicht auf Gewalt und Revolution, die heute nicht mehr als legitime Mittel zum Kampf gegen die Ungerechtigkeit angesehen werden. Eigentlich wird die Disziplinierung der Staasbürger durch die Disziplinierung der Staatsmacht garantiert, die sich weiterhin in einer optischen Disziplinararchitektur des Verfassungsstaates befindet. Diese optische Disziplinararchitektur wird mit Hilfe der drei Rechtstechniken in Gang gesetzt. Sie sind die hierarchische Überwachung des Rechtsstufenbaus, die normierende Sanktion der Nichtigkeit und die gerichtliche Prüfung, insbesondere die Verfassungsgerichtsbarkeit. Die gerichtliche Prüfung bildet die Schlüsseltechnik zur optimalen Überwachung und Kontrolle der Staatsmacht. Denn alles, was durch das Judikative geprüft und beurteilt ist, wird dokumentiert und als Archiv angelegt. Dies führt letztlich zur Ermöglichung eines lückenlos überwachenden Speichersystems, in dem alles aufgezeichnet wird, was der Staat tun bzw. nicht tun darf. Wir befinden uns also in einer Zeit der Disziplinierung. Nicht nur die Staatsmacht, sondern auch wir, nämlich die Staatsbürger, werden durch die Machtarchitektur des Verfassungsstaates diszipliniert. Trotz dieser disziplinierenden Machteffekte wird die Ungerechtigkeit leider immer durch das Recht ausgelöst. Aber da man sich schon als tugendhafter Staatsbürger in den Zug der Rechts- und Verfassungsstaatstreue einreiht, versucht man nicht mehr wie früher, gegen die Ungerechtigkeit mittels der Gewalt und Revolution zu kämpfen. Was man vom Recht noch erwarten darf, sind immer die Mechanismen, die uns vom Verfassungsstaat versprochen sind. Wie sollte man das Verhältnis zwischen Gerechtigkeit und Recht im Rahmen des Verfassungsstaats verstehen? Dazu würde ich behaupten, dass die Gerechtigkeit doch durch das Recht, also durch die heutigen Verfassungsstaatsmechanismen, garantiert werden könnte. Aber es lässt sich nicht verleugnen, dass die Ungerechtigkeit ebenfalls durch das Recht herbeigeführt werden könnte. Dementsprechend sollte der Verfassungsstaat vielmehr als strategisches Machtspielfeld angesehen werden, in dem der Kampf zwischen Gerechtigkeit und Recht ohne Ende immer auf die Bühne tritt. 4. Gregorio ROBLES MORCHÓN The Idea of Justice in the Games Gregorio Robles-Morchón, Universidad de las Islas Baleares, Palma de Mallorca, España (Spain) Universidad Pontificia de Salamanca, campus Madrid, Madrid, España (Spain) Abstract In my book entitled Las reglas del derecho y las reglas de los juegos (translated: Rules of Law and Rules of Games”) (Palma de Mallorca, 1984, 2nd edition México D.F., 1988; translation in German: Rechtsregeln und Spielregeln, Springer Verlag, Wien-New York 1987) my aim was to compare law and game from a formal or logic-linguistic point of view. The starting idea of this book is that legal orders and games are ontic-practical ambits (to distinguish them from the moral order, which is a mere practical ambit) and to propose a model of norms whose diverse types can be distinguished by their internal function and by their linguistic expression as well. This book is situated methodologically in one of the three levels of analysis inside the communicational theory of law: the formal theory. This means, besides other aspects, that this book consciously puts aside all the aspects related with the problem of the values or, if we employ a more traditional terminology, the axiological problem. In this paper I endeavour to present some traits of an issue which deserves more extension and which can be a point of depart for the elaboration of a theory of justice in the field of law and society. I am not saying that a reflexion on justice in the games could be equivalent to a legal philosophy of justice, but only that such a reflexion can be an adequate although humble starting position for a much more complex model. The normal use of the daily language suggests this comparison between the justice in law and the justice in the games. The word “justice”, its derivate words, such as “just” or “unjust”, and other words very related with the language of the jurists (“impartiality”, “mistake”, “fair play”, “fraud”, “trick”, etc.) are very common in the language of the games. Every follower of a team has the hart experience of seeing their team to lose after having made more merits than the adversary, claiming then for that: “What an unjust outcome!”. And the reverse is also true, when the follower of a team could enjoy a favourable result due to the luck or to the errors of the referees. A token of this feeling is the common phrase repeated frequently by the supporters of a team: “To win is the most important thing, even by penalty in the last minute!”. Children from their early years learn to separate these two concepts which go together in the life: success and justice. One thing is to win and another thing is to win fairly, that is, deserving success. In the life it is not infrequent that who is not right, wins. In determinate contexts it is usual that the winner is who is less right. It is very convenient and even necessary that the children play different games in order to achieve an early conscience of this difference. The games can be a kind of school for the life. With them it is possible to imbue to the children a profound steam of justice. “To know to win” and “to know to loose”, as concrete aspects of the values of “sportsmanship” and “impartiality”, are attitudes and values which, if learned in the childhood, will be easily to convey to the daily life. To act in our proper life with this attitude of “sportsmanship” and this value of “impartiality” belongs to the ethical maturity of a person. These qualities will not permit that we see ourselves better than we actually are, nor we see the others worse than they are. Which can be the reason of this coincidence in the use of the language when we are talking about the games and when we are talking about the law? Is law perhaps a game? What has to do the hazard with games and with justice? Which are the conditions for a fair play? 5. Ada POLAJNAR- PAVČNIK What should be the Supreme Rule: the Patient's Health or her/his Will? Ada Polajnar Pavčnik, University of Ljubljana, Slovenia Abstract: Voluntas or salus aegroti? The so-called medical law has lately been one of the fields of growing interest of legal science and court practice everywhere. Especially the problem of medical liability has been focused. It is about the liability of physicians for the damage caused by them when treating patients. Formerly the problems were mostly focused by criminal law, nowadays tort law prevails. Although the European (continental) legal system is quite different from the angloamerican one, the lawyers of both systems have come to similar solutions. The task of the continental lawyer is to apply legal norms forming the legal system to relevant factual elements, whereby he gives them meaning and thus creates law. In the same way as American lawyers are centered on precedents the European lawyer is centered on the statute wherein he tries to find the solution to the case. Legal norms from the civil law area form a consistent system developed in well-known European civil codes created in the 19th and 20th centuries. As to medical liability legal systems in Europe do not solve tort medical liability by special regulations, but it is the court practice that answers these questions by applying general rules contained in the apparatus of tort law. The court practice puts abstract and general statutory principles in concrete terms and creates rules it applies to concrete life cases. Physician’s liability was first based on so called medical error, which the victim had to prove, i.e. on doctor’s negligence. Later on the theory of informed consent has developed and the victim had to prove only the fact, that the doctor did not fulfill his duty to inform him about the illness and the proposed treatment, including the possible dangers. The basis of this conception is the patient’s free will, his autonomy the right of self-determination. The central question in the new system is, how widely extended the duty to inform the patient should be. Should we follow the principle Salus aegroti suprema lex esto or the principle Voluntas aegroti suprema lex esto? Should the physician tell the patient everything, irrespective of his condition or should he be regardful, considering his psycho-physical status. The first solution is following the idea of autonomy and of the right of self determination, the second one corresponds to the paternalistic approach, according to which the doctor is the one who knows what is the best for his patient. The answers to these questions differ. As far as I know, the practice in the United States is very demanding in this respect, in Europe Germany follows in its steps, whereas other countries are less demanding concerning the doctor’s duty to inform. 6. Shi-Zhou WANG Rethinking the Purposes of Criminal Punishment Shizhou Wang, Peking University, China Summary of the Contents: The theories of criminal law in modern time generally hold that the purpose of punishment refers to the aims that the state pursues by exercising punishments. The theory of punishment is in the central position of the theory of criminal law. However, it is worth to give a rethinking to the Chinese theory of the purpose of punishment, especially in the terms of its legitimate grounds, as well as its methods of proof and the formalization. After a careful exploration of the categories of the modern theories of the purpose of punishment, i.e., the absolute theories, relative theories and the unified theories, this article poses the theory which the Chinese shall choose of the unified theory based upon prevention with the consideration of different types of punishment and different stages of development of punishment. First of all, the formulation of “the unified theory based upon prevention” provides this theory with an entire characteristic. Secondly, it is a unified theory of the justified retribution generally reflected by the punishment of death penalty and the preventive theory generally reflected by other punishments, together with the theory unified by the theory of general prevention reflected in the legislative stage, the theories of special prevention and retribution in the judicial stage, and the theory of special prevention in the enforcement. The new choose of the theory of the purpose of punishment for the Chinese criminal law summarizes and absorbs the theoretical elements of retribution and preventions, while it arranges them in different levels with different emphases. This new theory will be conducive to the new exploration for the Chinese theory of criminal law in the new times.
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