劉幸義 Shing-I LIU

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正義理論及其實踐--漢譯摘要(3)

    正義理論及其實踐 Gerechtigkeit - Theorie und Praxis  Justice - Theory and Practice     May 25 - 27, 2009      Taipei, Taiwan         (3) 1. Ulfrid NEUMANN   Strafgerechtigkeit   刑罰正義 2. Marijan PAVČNIK Das »Hin- und Herwandern des Blickes« (Über die Natur der Gesetzesanwendung) 「往返之間的目光」—論法律適用的特性 3. Yu-Lin CHIANG Gerechtigkeit, Recht und Macht 正義,法律,權力 4. Gregorio ROBLES MORCHÓN The Idea of Justice in the Games 競賽中的正義觀念 5. Ada POLAJNAR PAVČNIK What should be the Supreme Rule: the Patient's Health or her/his Will? 何者為至上原則?病患健康抑其意願? 6. Shi-Zhou WANG (王世洲) Rethinking the Purposes of Criminal Punishment 1. Ulfrid NEUMANN Strafgerechtigkeit 刑罰正義 Ulfrid Neumann, Universität Frankfurt am Main, Deutschland (Germany) 論點/問題 1. 正義是一項國家刑罰權的原則。所以這意謂著:當國家進行處罰的時候,那麼國家就必須讓刑罰是公正的。何種刑罰是公正的,這個問題無論如何能夠以三項限制(正義宣稱的部分性、相對性與否定性)來加以回答。至少在特定的個案(部分性)中,有關於具體刑法秩序(相對性)中所要威嚇的特定犯行以及事實上所施加的刑罰能夠有理由地確定,其所施加的刑罰是不公正的(否定性)。 2. 國家刑罰權的正義在這個意義上是依循著犯罪行為的嚴重程度以及所施加刑罰的輕重來決定。與預防刑法的特定支持者的觀點(示範性的代表人物:Franz v. Liszt)相左的是,公正的刑罰無法被定義為預防性的必要刑罰。 3. 經由犯罪嚴重程度與刑罰輕重之間(而不是預防必要性與刑罰輕重之間)的關係來確定刑罰的正義,這並不是從先天發展出的正義原則得出,而是從「刑罰」這種社會制度的結構中得出。就制度上來說,刑罰是一種對於負面評價的行為而給予行為人不利的反應。 4. 從刑罰的制度得出刑罰正義不僅在實體面上而且在程序面上具有各自區別的要求。 5. 在實體法上除了要求刑罰與犯行之間合乎比例性(上述第2點)以及社會制度「刑罰」的結構,由此也得出此項原則,那就是行為人僅得在具有罪責的行為中才能加以處罰(罪責原則)。只要是罪責原則可以由刑罰制度推導出來,該原則卻是一項具有反身性(同義反覆的)結構的形式原則:「行為人僅得以有責的行為而遭到處罰」就此來說,其意義等同於「行為人可以對此遭到處罰時,那麼就可以歸責給行為人是具有罪責而從事犯罪行為。」 6. 在程序法上從刑罰的制度所得出的是,特定處罰權限的條件(進行處罰並不是由任何隨意的第三人,而是只能由被授權機關為之)以及理念型上決定科處刑罰者的中立性與客觀性的條件。 7. 有疑問的是,刑罰制度本身是否可以經由正義原則,也就是「內在本質地」來加以正當化。當加以處罰之時,就必須公正地受到處罰(上述第1點)。但是否有一項正義的要求,什麼是要處罰的?這個問題無法在一個世俗化而且理性的國家中依據下列的前提加以肯定,那些前提只能用於宗教思考模式或者無法取得普遍共識的哲學看法的脈絡中。 8. 對於刑罰制度的理性奠基可以經由正義原則加以實現,平等對待原則提供了一種思考點,此項原則不僅可以在法律哲學與道德哲學上完美地說理,而且在現代憲政國家中也被規定為在憲法上的實證法原則。在這裡要處理的是「不等則不等之」的型態。 9. 因為在刑罰有別於民法上損害衡平(損害賠償)的情形中,這卻不是牽涉到為了使他人的地位更為有利的目的,而使某人的地位更加不利,相反的是一種(在其他參與者利益的觀點下)涉及到至少上在實體面上對當事人(行為人)「無意義」的損害,那麼要提出的問題是,當其他人因而沒有獲得好處的時候,平等原則(作為正義原則的體現)是否仍然能夠要求人民的地位更加不利?對於這個問題的討論在現今道德哲學以及當代憲法在其他脈絡中的文獻討論是具有爭議性的。 10. 可以進一步地思考的是,刑罰可否以抵銷違法過分要求機會的觀點來加以說理。任何人以違法的方式取得他人的財產價值時,那麼相較於那些僅侷限在使用合法手段取得財產者,他取得財產的機會就提高了。這可能是一項現世的(國家的)正義要求,經由將影響利益的風險加以明文規定(也就是經由刑罰)來抵銷為實現自己利益而以違法方式提高取得財產的機會。 (彭文茂 譯) 2. Marijan PAVČNIK Das »Hin- und Herwandern des Blickes« (Über die Natur der Gesetzesanwendung) 「往返之間的目光」—論法律適用的特性 Marijan Pavčnik, University of Ljubljana, Slovenia (Slovenien) 摘要 法律判斷是帶有評價作用的綜合命題,它在規範根據的考量下,評價生活事實,並且在生活事實的考量下,決定規範根據的適當意義。綜合命題,產生自與法律顯著相關(最終)的事實以及法律要件這兩者彼此之間的最密切合致。它們的連結,並不立即意味著等同。只有當判斷在事實上已經做成,並且當它必定要被引進涵攝程式以及邏輯上必然的、強制性的、不可避免的結論時,等同才有可能出現。事實與規範的連結,並不存在於它們之間的往返躍動;連結必定要有實質的指引。連結應該建立在符合法律現象並且以它為內容的標準上。 法律論證的基本型態是涵攝、衡量、比較。核心的問題是,要如何將這些型態聯繫起來。 (江玉林 譯) 3. Yu-Lin CHIANG (江玉林) Gerechtigkeit, Recht und Macht 正義,法律,權力 Yu-Lin Chiang, National Chengchi University, Taiwan 摘要 長久以來,正義始終被當作法律的理念,而法律則被視為實現正義的必要手段。儘管正義與法律,擁有如此密切的關係。但正義與法律的內容,始終無法獲得一致的共識。甚至連法律是否能夠真正落實正義,或反倒促成不正義的結果,也都一再引起人們的議論。因此,在今天特別以標榜人權保障、權力分立、多元民主、司法違憲審查等帶有立憲主義理念的現代法權機制中,我們究竟要以什麼樣的態度,來反思正義與法律的關係? 在本文中,我想要特別從傅柯對於權力關係的看法出發,亦即將權力關係視為引導他人行為的策略遊戲作為出發點,來分析正義與法律的關係。我的看法是,人文現象裡的各種措置,無論是可以講得出來的,或是可以看得到的事物,都是特定權力關係作用的結果。正義與法律,也不例外。 我在這裡談的法律,指的是一整套以立憲主義為基礎所建構出來的現代法權秩序。這套現代法權秩序,對於置身其中的人,最想要引發的權力效果,便是促成公民認同憲政法權體制的守法意識,並徹底瓦解公民企圖透過暴力與革命來反抗憲政法權體制所造成不正義結果的奮鬥心志。此一由憲政法權體制對於公民所造成的規訓權力效果,主要是根據我稱為憲政國家的權力建築學而產生的。它的運作,簡單地說,包含以下兩層的互動程序:對於國家權力的規訓,以及對於公民的規訓。前者的實施,主要是透過三項技術來完成的:(1)法律規範位階構造上的階層式監視,(2)對於違反上位法律規範的下位法律規範,課以無效、得撤銷、變更、廢棄等不同程度的常規化懲處,(3)透過法院裁判與特別是司法違憲審查機制的實施。 特別是透過第三項規訓技術的運用,當代憲政法權機制對於各種國家權力,持續加以監控與限制的最有效成果,便是形成一整套鉅細靡遺有關國家權力作用的界限,以及應如何妥當行使的各種司法判決檔案。正是在這樣一套龐大並且是井然有序的檔案體系裡,我們看到憲政法權秩序在規訓國家權力的同時,也因此收編了全體國民包括法律人在內。在這裡,我所謂的收編,不是指每一個人都將因此放棄自己對於正義的特殊信仰。而是人們普遍認為,暴力與革命,將不再是用來對抗不正義的有效手段。因為,儘管憲政法權體制可能造成不正義的結果,但我們寧可相信這套體制,它不僅可以讓我們避免陷入無政府的失序狀態,更可以在和平與安定的條件下,主張並說服他人接受自己的正義觀。 在憲政國家權力建築學的架構下,儘管法律很可能促成不正義的結果。但是,在各種憲政法權制度所提供的程序保障下,法律的不正義,並非是不可批判與不可扭轉的。就在我們已經被當代憲政法權體制收編的情況下,我們也將在以憲政法權體制為名的權力場域裡,不斷看到正義與法律此起彼落的糾葛關係。 4. Gregorio Robles-Morchón The Idea of Justice in the Games 競賽中的正義觀念 Gregorio Robles-Morchón, Universidad de las Islas Baleares, Palma de Mallorca, España (Spain) Universidad Pontificia de Salamanca, campus Madrid, Madrid, España (Spain) 摘要 在我名為「法律規則與競賽規則」的著作裡,我的目標針對由形式或邏輯語言的觀點來比較法律與競賽。 這本書最初的想法即在法律秩序和競賽都是本體存在實質的境界(與道德秩序區分,後者僅僅是實質的境界),以及提出規範的模式,該規範的各種類型能由其內在功能及其語言表述等加以辨別。該書在方法論上居於法律溝通理論(形式理論)的三個層次之一。亦即意味著,除去其他方面,本書有意地將所有與價值難題有關的,若用更傳統的術語名之即價值論難題的面向擱置不論。 本文中,我致力提出一項爭點的一些特色,該爭點值得加以擴展並能成為法律及社會領域裡正義理論精心推敲的起始點。我並未言指競賽中的正義見解能與法律哲學中的正義相當,而只是這樣的見解能作為一個更為複雜模式的適當而謙卑的起始位置。 日常用語的一般用法可以聯想到法律中正義與競賽中正義二者間的比較,「正義」一語所衍生的字詞,如「公平」、「不公平」,及其他法律學者相關用語(「無私公正」、「錯誤」、「公平競爭」、「詐欺」、「詭計」等等)在競賽語言中亦是常見的。每個隊伍的支持者在眼見他們的隊伍建功多於對手卻輸掉比賽的痛苦經驗,就宣稱「多不公平的結果!」。反之亦真,隊伍的支持者會因幸運或裁判的錯誤而得有利結果而大樂。這種感覺的表徵即在隊伍的擁護者經常重申的普遍用語:「贏為至上,縱使最後一分鐘裡犯規!」孩童們自其早年即學到劃分這二種概念直至一生:成功與公平。贏是一回事,公平地贏是另一回事,後者為應得的成功。生活中勝之不武者並非罕見。確實的環境裡經常是較不正當者得勝。孩童們從事不同競賽以獲得這個區分的早期自覺是非常適宜且必需的。競賽堪為生活中的一種學校。藉此以讓孩童們得以沉浸於深奧的正義之氣。「知所勝」與「知所負」,一如「運動家精神」及「公正無私」等價值的具體面貌,若能於童年習得,該態度與價值將易於傳播至日常生活。在規矩的生活中舉止有「運動家精神」的態度,與「公正無私」的價值,是屬於個人道德的成熟。這些素養不會使我們見己以為較於我們實際為優,也不會使我們見他人以為較其實際為劣。 何者為當我們論及競賽與論及法律時在語言使用上若合符節的合理由?法律或許是競賽嗎?應如何看待競賽與法律的偶然?何者為公平競爭的條件? (秦季芳 譯) 5. Ada POLAJNAR PAVČNIK What Should Be the Supreme Rule: The Patient’s Health or Her/His Will? 何者為至上原則?病患健康抑其意願? Ada Polajnar Pavčnik, University of Ljubljana, Slovenia 摘要 所謂醫事法是近來各地在法律科學及法院實務不斷增加關注的領域之一。尤其是醫療責任的難題已成焦點。這關於醫生在治療病患時由其所致的傷害之責任。以往這些難題多半著眼於刑法,今則多重在侵權行為法。雖然歐洲(大陸)法律體系與英美法系有相當差異,但二體系的法律人解決之道卻相類似。大陸法的法律人之工作是將組成法律體系的法律規範適用於事實要素,藉之賦予其意義並創造法律。同樣的方式見諸美國的法律人以判決先例為中心,而歐洲法律人以法律規定為中心,嘗試尋找案例的解決。民法領域的法律規範組成了與發展自著名的建立於十九及廿世紀歐洲民法一致的體系。雖然在歐洲法律體系對醫療責任並未以特別規定來解決侵權醫療責任,但在法院實務上這些問題的藉由適用侵權行為法機制內所含的一般原則加以回答。法院實務將抽象及一般法律規定原則置入具體關係並創造出適用於具體生活案例的原則。醫生的責任最初立基於所謂醫療失誤,受害人必須證明,醫生的過失。其後告知同意理論則發展出受害人只必須證明下列事實:醫生並未履行其告知病情、所提出的治療,及包含的可能風險之義務。此一概念的基礎是病患的自由意志,其自主自我決定的權利。這個新體系的中心問題是,告知病患的義務應擴張至多廣。我們應遵循以病患意願為至高法則抑是以病患福祉為最高法則?醫生應否不顧病患狀況而告訴病患一切,或是應留心顧及病患之身心狀況。前者的解決方法是遵循自主及自我決定權利的觀念,而後者是相當於父權主義的處理方式,根據醫生才是知如何係對病患最好之人。這些問題的答案互異。據我所知,美國實務上極度要求此一尊重,在歐洲德國循 之,而其他國家較少要求醫生的告知義務。 (秦季芳 譯) 6. Shi-Zhou WANG (王世洲) Rethinking the Purposes of Criminal Punishment Shizhou Wang, Peking University, China 摘要 (無法來台)
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