劉幸義 Shing-I LIU

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「法外空間」學說

15. Kapitel. Die Lehre vom "rechtsfreien Raum". 第十五章 「法外空間」學說 * Arthur Kaufmann 著 劉幸義 Shing-I LIU 譯 I. Rechtsfreier Raum: rechtlich geregelt, aber rechtlich nicht gewertet II. Rechtmäßig oder rechtswidrig: tertium non datur? III. Lösungsversuche IV. Der dritte Weg: "unverboten-unerlaubt" V. Konsequenzen: Auflösung von Wertungswidersprüchen, Grundsatz der Eigenverantwortung, Toleranz VI. Schlußbemerkung Ⅰ.法外空間:法律上有規定,但無評價 Ⅱ.合法的或違法的:無第三可能性? Ⅲ.試尋解答 Ⅳ.第三途徑:「不禁止-不允許的」 Ⅴ.結論:解決價值矛盾、自行負責原則、寬容 Ⅵ.結語 * 本文取材自 Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, 2. überarbeitete und stark erweiterte Auflage. München 1997, S.226-234. 本書德漢對照翻譯「法律哲學」,由五南圖書出版公司出版(第一版 2000 年,第二版 2001 年)。 原文之頁數以 (000 - - 000) 方式標示,例如 (226 - - 227) 表示該符號之前為第 226 頁,之後為第 227 頁;【01】為段碼,表示第一段,依此類推。 Literatur: 文獻:〔略〕 I. Rechtsfreier Raum: rechtlich geregelt, aber rechtlich nicht gewertet I. 法外空間:法律上有規定,但無評價 【01】226   Vom sogenannten "rechtsfreien Raum" war schon in früheren Kapiteln wiederholt die Rede. Nunmehr soll dargestellt werden, worum es sich dabei handelt. Wir beschränken uns dabei auf die strafrechtliche Relevanz dieser Lehre, wo sie ihre hauptsächliche Bedeutung hat. 我們在刑法關聯上,說明此一學說之主要意義何在。所謂「法外空間」在前面篇章內已多次提及。現在要說的是,它到底是有關何事。 【02】226   Die Lehre vom rechtsfreien Raum hat in der Rechtswissenschaft, vor allem in der Strafrechtslehre, seit alters her zahlreiche Anhänger gefunden. Durchgesetzt hat sie sich gleichwohl nicht. Es gab stets auch viele Gegner. [01] Die Gründe für die Ablehnung der Lehre vom rechtsfreien Raum sind vielgestaltig. Ein Grund steht dabei oben an: ein gravierendes Mißverständnis. Immer und immer wieder wird eingewendet, der Verzicht auf rechtliche Regelungen im Bereich der eigentlichen Kriminalität, z.B. bei der Abtreibung, führe zu einem rechtlosen Naturzustand und damit zur Anerkennung des Faustrechts – beim Schwangerschaftsabbruch z.B. würden sich Abtreibungsbefürworter und Abtreibungsgegner in der Klinik, in der der Eingriff durchgeführt (226--227) werden soll, eine offene Feldschlacht liefern mit erheblichen wechselseitigen Verletzungen, ohne daß dies strafrechtliche Folgen nach sich zöge (der Name desjenigen, der sich das ausgedacht hat, bleibe ungenannt).   法外空間學說在法學領域內,特別是刑法,自古以來即有許多主張者。它還是沒有被接受。一直也有許多反對者。[01] 反對法外空間學說的理由是多方面的。最大的理由在於:嚴重的誤解。在原本的犯罪範圍內,放棄法律規則,例如墮胎情形,會導致無法的自然狀態且導致承認武力法則-例如在墮胎情形,要施手術的醫院內,贊成者與反對者,毫不顧慮刑法的後果,展開相互重大受創的公然戰鬥。(在此不指出所想到的人的姓名)。 【03】227   Nichts von alledem ist richtig. Die Attacke richtet sich gegen ein Phantom, jedenfalls trifft sie die Lehre vom rechtsfreien Raum überhaupt nicht. Rechtsfreier Raum heißt nicht "rechtlich nichtgeregelt", sondern "rechtlich nicht gewertet". Es ist allerdings nicht zu verkennen, daß der Ausdruck "rechtsfrei" sehr unpassend ist und daher zu Mißverständnissen Anlaß gibt. Fast alle juristischen Laien stellen sich unter dem "rechtsfreien Raum" einen Bereich ganz außerhalb jeglicher rechtlicher Normierung vor - kein Wunder, da ihnen doch der Unterschied von "straflos" und "strafrechtlich nicht geregelt" fremd ist. Freilich gibt es auch unter den Befürwortern der Lehre vom rechtsfreien Raum einige, die sich ungenau ausdrücken. - Verhaltensweisen, die rechtlich nicht geregelt sind, weil sich das Recht überhaupt nicht für sie interessiert, werden in der Rechtstheorie "rechtsleer" genannt. Es handelt sich dabei um Tätigkeiten, die rechtlich irrelevant sind: essen, trinken, schlafen, spazierengehen (gewiß kann alles eine rechtliche Bedeutung erlangen, das Spazierengehen etwa kann wegen eines Alibis rechtserheblich sein, doch dies können wir hier vernachlässigen).   所有這些沒有一點是正確的。這些攻擊並沒有針對法外空間學說,而是對抗一幻象。法外空間並非意指「法律沒有規定」,而是指「法律沒有評價」。不可誤認的是,「法外」一詞非常不適當,且因而引起誤解。幾乎所有的法律外行人將「法外空間」理解為一個法律規範之外的領域-這不訝異,因為「不罰的」與「刑法未規範的」之區分,對他們是陌生的。當然,也有一些贊成法外空間學說的人,其表達並不明確。-因為法律對一些行止根本不感興趣,這些法律沒有規範的行止,在法律理論上稱為「法律上空的」。這是有關一些行為,與法律無關:吃食、飲用、睡覺、散步(所有這些也可能會有法律意義,例如去散步可能因不在場之故,而具有重大的法律意義,然而我們在此可不必做此考慮)。 【04】227   Im Gegensatz dazu geht es beim rechtsfreien Raum um rechtlich relevantes und rechtlich geregeltes Verhalten, das aber weder als rechtmäßig noch als rechtswidrig zutreffend gewertet werden kann. Als Bezeichnung für dieses "Zwitterverhalten" hat sich der nicht ganz korrekte Ausdruck "unverboten" durchgesetzt. Richtig wäre es, von einem rechtswertungsfreien Raum zu sprechen, indessen wird sich diese Sprachregelung nicht durchsetzen lassen.   反之,法外空間所涉及行止,係與法律相關的且由法律所規範的,然而此行止既不能適當地評價為合法的,亦不能評價為違法的。以「沒有禁止的」用語來表達此一「複合的行止」,並不完全正確。法律沒有評價的地方,不再使用此一語言規則,才對。 【05】227   Beim rechtsfreien Raum handelt es sich durchweg um Fälle der Not (Notstand, Schwangerschaftsabbruch, Beteiligung am Suizid). Ihre rechtliche Regelung besteht darin, daß das betreffende Verhalten im Strafgesetz unter bestimmten Voraussetzungen für "straflos" erklärt wird. Die Frage, was "straflos" hier bedeutet: nicht rechtswidrig, nicht schuldhaft oder was immer, regelt der Gesetzgeber nicht, das bleibt Rechtsprechung und Lehre vorbehalten. Man könnte allerdings daran denken, daß im Gesetz (z.B. in §218a Abs.4 StGB: "Die Schwangere ist nicht nach §218 strafar") statt "nicht strafbar" besser gesagt wird: "der Schwangerschaftsabbruch ist unverboten, wenn... " Damit wäre sichergestellt, daß der Schwangeren nicht der Makel, rechtswidrig gehandelt zu haben, anhängt. Der Gesetzgeber und auch das Bundesverfassungsgericht (das die Lehre vom rechtsfreien Raum völlig mißverstanden hat) sträuben sich einstweilen jedoch gegen diesen Vorschlag. Aber sei es wie es sei, wenn man den Schwangerschaftsabbruch nach Maßgabe der Lehre vom rechtsfreien Raum behandeln will, muß im Gesetz überhaupt nichts geändert werden, und schon gar nicht müssen bestimmte gesetzlichen Bestimmungen aufgehoben werden, nicht anders als bei der (sogleich zu würdigenden) Lehre vom Handlungs- und Erfolgsunwert ein Gesetz zu ändern ist. Der Vorwurf, die Lehre vom rechtsfreien Raum führe zu einem rechtlosen Naturzustand, ist absurd.   法外空間情形,全然涉及緊急狀況之案例(緊急避難、墮胎、自殺共犯)。其法律規則在於,刑法上的相關行為,在特定的要件下,認為是「不罰的」。有人可能會想到,在法典內(例如刑法第 218a 條:不依第 218 條處罰懷胎婦女)取代「不可罰的」,而使用較佳的表達:「如果…,墮胎是不禁止的。」這才能確保,懷胎婦女行為不可非難、不違法。立法者與聯邦憲法法院(完全誤解法外空間學說)此際仍反對此一建議。然而事實是如此,如果要依法外空間學說的標準處理墮胎,法典內不必有任何改變,甚至不須廢除特定的法條;但依(應同樣予以尊重的)行為與結果負價學說,則必須修改法律。批評法外空間學說導致無法的自然狀態,是荒謬的。 II. Rechtmäßig oder rechtswidrig: tertium non datur? II. 合法的或違法的:無第三可能性? 【06】228   Das Kernproblem der Lehre vom rechtsfreien Raum liegt in der Frage, ob man alle strafrechtsrelevanten Verhaltensweisen mit den Wertungen "rechtmäßig" und "rechtswidrig" angemessen erfassen kann (um "schuldlos" und "schuldhaft" geht es hier nicht). Die Frage ist zu verneinen. Vor allem in Fällen tragischer Konflikte und existentieller Not, in Grenzsituationen also, kommt man mit den beiden Wertkategorien nicht aus. Dabei ist die Erkenntnis, daß sich bestimmte Fälle (wie gesagt, Fälle der Not) auf der Grundlage der ausschließlichen Bewertung rechtmäßig/rechtswidrig nicht lösen lassen, alles andere als neu. Seit zweitausend Jahren versuchen sich daran fast alle Großen der Philosophie: Aristoteles, Cicero, Thomas von Aquin, Kant, Fichte, Hegel, Jaspers, Sartre... Ausgelöst wurde diese Diskussion durch den ansonsten nicht weiter renommierten griechischen Philosophen Karneades (geb. 214 v. Chr.), der uns immerhin sein berühmtes Brett hinterlassen hat. Im Laufe der Zeit sind zahlreiche Varianten dieses "karneadischen Brettes" entwickelt worden. Hier wollen wir die folgende betrachten: Zwei Schiffbrüchige versuchen, sich auf ein schwimmendes Brett zu retten, das aber ersichtlich nur einen tragen kann. Jeder der beiden bemüht sich daher, den anderen mit Gewalt von dem Brett fernzuhalten. X kann sich retten, Y ertrinkt.   法外空間學說的核心難題在於此問題:所有與刑法相關的行止,是否能適當地評價為「合法的」與「違法的」(在此並非涉及「無罪責」與「有罪責」)。其答案是否定的。特別是在悲劇的衝突與生存危難的情形,亦即在界限情況,這二個價值範疇是不足夠的。特定的案例(上述緊急狀況情形),不能以合法的/違法的排斥性的評價基礎來解決,此知識一點也不新。兩千年來的大哲學家幾乎均著手於此:Aristoteles, Cicero, Thomas von Aquin, Kant, Fichte, Hegel, Jaspers, Sartre 等等。此一討論由極享有盛譽的希臘哲學家 Karneades(生於西元前 214 年) 展開。他留給我們極著名的木板(案例)。慢慢地發展出許多不同式樣的「Karneades 的木板」。我們要觀察下例:二位遭受船難者要求救於一塊飄浮的木板,但此木板看起來只能承載一人。因而二人都極力動武,迫使對方拿不到木板。X自(獲)救,而Y溺斃。 【07】228   Will man diesen Fall nach der herrschenden Strafrechtsdogmatik, die im Unrechtsbereich nur die Wertungen "rechtmäßig" und "rechtswidrig" kennt, beurteilen, dann hat X, der das Brett erklimmen und sich auf Kosten des Y retten konnte, nur im "entschuldigenden Notstand" (§35 StGB) gehandelt und also rechtswidrig getötet. Daraus ergibt sich die befremdliche Konsequenz, daß von Rechts wegen entweder einer freiwillig oder alle beide hätten ertrinken müssen - "die Unvernunft selbst", wie schon Binding zu einer solchen "Lösung" sarkastisch bemerkt hat. [02] Die Aporie ist aber noch viel schlimmer: Wenn beide Schiftbrüchige gegeneinander kämpfen, um auf das Brett zu kommen, so ist das jeweils als ein rechtswidriger (wenn auch entschuldigter) Angriff zu beurteilen. Gegen einen rechtswidrigen Angriff darf man Notwehr übben. Also stünde eigentlich beiden ein Recht zur Notwehr gegen den anderen zu. Notwehr gegen Notwehr gibt es jedoch nicht. Damit ist man in eine Sackgasse geraten, aus der es auch nicht dadurch ein Entrinnen gibt, daß man sagt, die Handlung eines jeden sei als Angriff rechtswidrig, als Verteidigung dagegen rechtmäßig. Denn Angriff und Verteidigung fallen hier untrennbar zusammen, so daß eine und dieselbe Handlung sowohl rechtswidrig als auch nicht rechtswidrig wäre: ein Musterbeispiel für einen Verstoß gegen den Satz vom Widerspruch. Die herrschende Strafrechtsdogmatik, die nur das Wertungspaar rechtmäßig/rechtswidrig kennt, ist hier am Ende ihres Lateins. [03]   依刑法信條論通說,在不法領域內只有「合法的」與「違法的」二項評價。X犧牲Y,攀上木板獲救。要評斷此案例,只能以「可寬恕的緊急避難」(刑法第 35 條)處理,也就是說,X違法地殺人。法律上若非一人自願溺斃,就是二人皆溺斃-「本身不理性」,由此產生訝異的結論,就如 Binding 諷刺地指出如此的一個「解答」。[02] 然而辯護詞更糟糕:當二位遭受船難者為木板相互爭鬥,此際必須論以違法的(即使是可寬恕的)攻擊。對抗不法的攻擊,可以施行正當防衛。因而兩人都有正當防衛權對抗他方。然而並不能對正當防衛行為再主張正當防衛。如此則陷入死巷,即使宣稱,每人的行為都是違法的攻擊,對抗他方都是合法的防衛,也不能由此逃離死巷。因為攻擊與防衛混合在一起,以至於同一行為既是合法,又是不合法:違反矛盾律的典型例子。刑法信條論的通說只知合法的/違法的一對評價,在此無計可施。[03] III. Lösungsversuche III. 試尋解答 【08】229   Es ist klar ersichtlich, daß dieser Lehre eine Kategorie fehlt, um das Verhalten des X richtig beurteilen zu können. Das weiß man seit langem. Es gibt daher auch eine ganze Reihe von Lösungsvorschlägen, von denen wir uns einige aus neuerer Zeit ansehen wollen. Das soll an einem weiteren Beispiel geschehen.   長久以來已知,此一學說顯然欠缺一個能夠正確評價X行止的標準。因而也有許多解決建議,我們要觀察其中幾個較新的。應舉新的例子。 【09】229   Nach einem Maßenunfall auf der Autobahn werden zwei Schwerstverletzte in eine Klinik eingeliefert. Der verantwortliche Chefarzt schließt einen der beiden an die einzige noch freie Herz-Lungen-Maschine an. Dieser wird gerettet, der andere, der ex ante gesehen die gleichen Überlebenschancen hatte, starb; daß man ihn in eine andere Klinik transportiert hätte, war angesichts seines Zustandes nicht ratsam. Selbstverständlich ist das Verhalten des Chefarztes "gesetzlich geregelt" (Tötungsdelikte, Notstand), es fragt sich aber, ob die Lösung sachgerecht ist. Siehen wir zu.   高速公路大車禍後,二位受重傷者被送入醫院。心肺機僅剩一台是空的,主治醫師給其中一人使用。此人被救活,另一個當時有相同存活率的人則死亡;依當時情狀,送後者到另外一醫院,是無用的。當然,主治醫師的行為「法律上有規定」(殺人罪、緊急避難)。但問題在於,此一處理是否實質正當。我們仔細看。 【10】229   Hans-Heinrich Jescheck äußert sich zu dem Fall so: "In derartigen Fällen ist eine rechtlich unlösbare Pflichtenkollision" gegeben... Der Chefarzt darf keinem der beiden Schwerverletzten die allein Rettung versprechende Hilfe durch den Anschluß an die Herz-Lungen-Maschine versagen [wie denn soll er dieser Pflicht nachkommen?]... Der Mensch, der in einer solchen unlösbaren Pflichtenkollision steht, handelt somit, wie er sich immer auch entscheiden mag, in jedem Falle rechtswidrig". [04] Günter Stratenwerth schreibt: "Die Frage... muß dahin entschieden werden, daß ein rechtlicher Schuldvorwurf nicht erhoben werden kann. Strafe setzt die krasse Verletzung sozialer Normen voraus. Für die hier erörterten Konflikte gibt es jedoch keine Entscheidungsmaßstäbe und keine Lösung, die allgemeine Geltung beanspruchen könnte. Der einzelne, von der Rechtsordnung im Stich gelassen, sieht sich ganz auf die Instanz des eigenen Gewissens zurückverwiesen. Dann aber muß seine Entscheidung, solange er nicht die Grenze zum rechtlich eindeutig Verbotenen überschreitet, vom Recht auch respektiert werden - wie immer sie ausfallen mag. Dogmatisch erfordert das die Anerkennung eines entsprechend gefaßten übergesetzlichen Schuldausschließungsgrundes." [05]   對此案例 Hans-Heinrich Jescheck 認為,「此種例子」出現「法律上無解的義務衝突」…對二位受重傷者,主治醫師都不得拒絕使用唯一可能救治的心肺機〔否則他如何盡其義務?〕…處於此一無解義務衝突中的人,無論他如何決定,都是違法的」。[04] Günter Stratenwerth 寫道:「對此問題…在裁判上必不能提出法律上的罪責非難。(「此問題…的裁判必須是,不能提出法律上的罪責非難。)嚴重的違反社會規範是刑罰的前提。然而在此述及的衝突,並無具普遍效力的判斷標準與解答。唯一的解答陷法律秩序於窘境,它完全回溯到自己的良心層次。若要不超越法律明確禁止的界限,則裁判必須也尊重法律-裁判經常可能並未如此。信條論上要求承認一個對應的超制定法的排除罪責事由。」[05] 【11】229f.   Die beiden Antworten Jeschecks und Stratenwerths beeindrucken durch die dogmatische Redlichkeit, die aus ihnen spricht. Aber sie offenbaren auch die ganze Hilflosigkeit der herrschenden Dogmatik. Warum soll der Arzt aus "Nachsicht" angesichts seiner "menschlichen Unzulänglichkeit" nur entschuldigt sein? Wenn er "rechtswidrig" gehandelt haben soll (was beide Autoren annehmen), dann heißt das doch, daß er falsch gehandelt hat, daß er so nicht hätte handeln sollen. Was aber wäre denn hier richtig gewesen? Gewiß, der Chefarzt hat einen der beiden Schwerstverletzten, der wahrscheinlich hätte gerettet werden können, wenn..., sterben lassen, und dafür (229--230) gibt es keinen Rechtfertigungsgrund. Aber deswegen soll ihm der Makel anhaften, rechtswidrig gehandelt zu haben?   Jescheck 與 Stratenwerth 二人的解答,由其所展現出信條論的真誠而令人印象深刻。然而此二解答也顯示出,通說的信條論是完全無助的。為何基於「人類缺陷」的「寬厚」醫師,只是應被寬恕?當他的行為應是「違法的」(二位作者所主張),就意謂他做錯了,他不應如此做。然而在此什麼才是正確的?的確,其中一位受重傷者,若…就有可能獲救,而醫師使其死亡,且對此並無正當化事由存在。然而他就應蒙受行為違法的污點? 【12】230   Hier zeigt sich wiederum, daß der herrschenden Strafrechtsdogmatik eine Beurteilungskategorie fehlt. Aus dieser Erkenntnis heraus hat Reinhart Maurach den Vorschlag gemacht, eine weitere Wertungsstufe einzuführen, die er "Tatverantwortung" nennt. Fehlt es an der Tatverantwortung, so ist zwar kein Rechtfertigungsgrund gegeben, aber der Täter ist auch nicht bloß entschuldigt, vielmehr liegt es so, daß die rechtliche Mißbilligung nur die Tat betrifft, nicht hingegen auch den Täter. [06] Dieser Schritt geht genau in die richtige Richtung. Maurachs Vorschlag krankt jedoch daran, daß das Merkmal der Tatverantwortung zwischen Rechtswidrigkeit und Schuld eingeordnet wird. Richtigerweise muß es seinen systematischen Standort zwischen Rechtmäßigkeit und Rechtswidrigkeit haben. Dem entspricht ein weiterer Lösungsvorschlag, dem wir uns jetzt zuwenden wollen.   這再度顯示出,通說的刑法信條論欠缺一個評價標準。基於此認識,Reinhart Maurach 提出建議,引進一個較大的價值位階,他稱之為「行為責任」。雖沒有正當化事由,然欠缺行為責任時,行為人也不僅僅就只是可寬恕的。然而法律非難僅是針對行為,而非針對行為人。[06] 此一步正是走入正確方向。Maurach 建議的缺點在於,把行為責任列入違法性與罪責之間。他的體系立足點應在合法性與違法性之間,才是正確的。相對應地,我們現在要觀看另一解答建議。 【13】230   Es geht um die von Hans Welzel und vielen anderen Strafrechtslehrern gemachte Unterscheidung des Unrechts in einen Handlungsunwert und einen Erfolgsunwert. (es ist gewiß kein Zufall, daß hier Kants Differenzierung der Kausalität anklingt: als intelligibel nach ihrer Handlung, als eines Dinges an sich selbst ["Kausalität durch Freiheit"] und als sensibel, nach den Wirkungen derselben, als einer Erscheinung der Sinnenwelt; siehe unten S.239ff.). In betonter Anlehnung an Maurach ist Werner Maihofer noch einen Schritt weiter gegangen, indem er die "Tatverantwortung" nicht als Vorstufe der Schuld, sondern als Element des Unrechts begreift: als "personalen Unrechtsvorwurf". [07] Diese Verschiebung im System hat zur Folge, daß gegenüber der Schwangeren, dem schiffbrüchigen X und dem Chefarzt nicht erst der Schuldvorwurf oder die Tatverantwortung im Sinne Maurachs entfallt, sondern bereits der Unrechtsvorwurf - nach anderer Terminologie: der Handlungsunwert.   此涉及行為負價與結果負價之區分,此一區分係由 Hans Welzel 與其他刑法學者所提出的。(這並非偶然,使人想到 Kant 區分因果律:一方是依其行為可理解的、物自身的因果律〔「基於自由的因果律」〕;另一方是依同一行為效果可感覺的、感覺世界的因果律;見下述第 239 頁以下)。Werner Maihofer 強調依附 Maurach 的見解,進一步寫一篇論文。他並未把「行為責任」理解為罪責的前階段,而是理解為不法的要素:作為「個人的不法非難」。[07] 在體系內此一推移造成:對於懷胎婦女、遭受船難者X以及主治醫師,並非發展出罪責非難或 Maurach 意義之行為責任,而是既存的不法非難-依另一術語:行為負價。 【14】230   Hier ist in der Tat der entscheidende Schritt getan, um solche aus einer Not heraus erfolgten Handlungen zutreffend zu würdigen. Die herrschende Dogmatik steckt in einer Falle: Beurteilt sie diese Handlungen als rechtswidrig, dann wird sie zwar dem eingetretenen Erfolg gerecht, denn was gegenüber dem ungeborenen Kind, dem schiffbrüchigen Y und dem einen Schwerverletzten geschah, sind Rechtsgutsverletzungen, für die es keinen Rechtfertigungsgrund gibt; aber den handelnden Personen - der Schwangeren, dem schiffbrüchigen X und dem Chefarzt - wird diese Wertung nicht gerecht, denn wenn schon die Rechtsordnung und die Strafrechtswissenschaft nicht sagen können, was hier richtig ist, dann kann man den "Tätern" keinen Vorwurf daraus machen, wie sie gehandelt haben. Sagt man jedoch, die betreffenden Handlungen seien rechtmäßig, dann wird den Handelnden Genüge getan, doch die Handlungsfolgen werden falsch beurteilt, denn es handelt sich dabei, wie gesagt, um Rechtsgutsverletzungen, die von der Rechtsordnung nicht gedeckt sind. Die richtige Lösung kann daher nur gefunden werden, wenn beide Seiten - Rechtswidrigkeitsmodell und Rechtmäßigkeitsmodell - einen Schritt von ihrer starren Haltung abrücken.   事實上在此已踏出了決定性的一步,令人滿意地評價基於危難而做的行為。通說的信條論卡在一情形:如果它把這些行為評價為違法的,則它雖在此結果是對的,因為對於未出生的嬰兒、遭受船難者Y以及另一位受重傷者所發生的事物,係破壞法益,對此並無正當化事由存在;然而此一評價對行為人-懷胎婦女、遭受船難者X以及主治醫師-並不公平,因為如果此評價在法規與刑法學上不能說是正確的,則對「行為人」之所做所為,不能非難他們。或謂相關行為係合法的,則行為人已為所應為,然而行為結果仍被評價為非,因為如上述,這是有關法律秩序所不允許的破壞法益。因而唯有二者 - 違法性模式與合法性模式 - 各讓一步,才會找到正確的解答。 【15】231   Bei alledem ist auch zu bedenken, daß im Bereich dieser Notstandsfälle eine Generalisierung nicht möglich ist, das heißt, daß es keine allgemeingültigen Regeln gibt, die besagen: so soll man - "jedermann" - handeln. Man kann gewiß nicht sagen, jede Frau soll sich so entscheiden, wie sich die Schwangere, die in der achten Schwangerschaftswoche einen Abbruch hat vornehmen lassen, entschieden hat. Auch bei dem schiffbrüchigen X kann man nicht sagen: so war es richtig, so sollen sich alle in einer derartigen Situation verhalten. Und selbst beim Handeln des Chefarztes, der ja Schicksal gespielt hat (spielen mußte), läßt sich nicht sagen, daß seine konkrete Entscheidung in dem Sinne generalisiert werden könnte, daß alle Ärzte in einer derartigen Situation diesen bestimmten Schwerverletzten hätte retten und genau diesen anderen hätte sterben lassen müssen.   儘管如此,仍必須思考,此緊急避難案例範圍內並不可能普遍化,亦即並無一般有效的規則存在,其內容為:「人人」應如此行為。案例內的婦女在懷胎第八週決定由他人來墮胎,的確不可說,每位婦女的決定應如她一樣。遭受船難者X的情形也一樣,不能說:這是正確的,所有在相同情況下的人,都應如此做。主治醫師的行為係冒險(必須冒險),然不能說,他的具體決定可普遍化,所有的醫師在相同情況下,都必須救助此一特定受重傷者,而使另一位受重傷者死亡。 【16】231   Mit der Lehre von der Unterscheidung zwischen Handlungs- und Erfolgsunwert wird nach allem die sachgerechte Lösung unserer Fälle möglich. Allerdings weist sie noch einen kleinen Mangel auf. Es wird nicht klar, wie Handlungen, die zwar einen Erfolgsunwert aufweisen, aber keinen Handlungsunwert, rechtlich zu beurteilen sind: sind sie rechtmäßig oder rechtswidrig oder keines von beiden, dann aber was? (davon hängen ja einige Fragen ab, z.B. ob Notwehr gegen solche zulässig ist). [08]   我們的案例有可能以區分行為負價與結果負價的學說,得到實質公平的解答。然而尚有一瑕疵。一個行為雖結果負價,但卻沒有行為負價,要如何來判斷這種行為,是不清楚的:這些行為是合法的?或違法的?或二者均非,然又是什麼呢?(依一些問題而定,例如對抗這些行為可否主張正當防衛)。[08] IV. Der dritte Weg: "unverboten-unerlaubt" IV. 第三途徑:「不禁止-不允許的」 【17】231   Bei der Lehre vom rechtsfreien Raum besteht diese Unklarheit nicht. Sie geht einen "dritten Weg". Die Kategorie "unverboten" hat ihre systematische Stellung "zwischen" Rechtmäßigkeit und Rechtswidrigkeit (am Rande sei bemerkt, daß unverbotene Handlungen hinsichtlich Notwehr, Nothilfe, Teilnahme, Versuch u.a. wie rechtmäßige Handlungen zu beurteilen sind). [09]   法外空間學說並無此種模糊性。它走「第三途徑」。「不禁止的」範疇,其體系位置介於合法性與違法性之間(順便說明的是,鑑於正當防衛、危難救助、共犯、未遂等等,不禁止的行為必須評價為合法行為。) [09] 【18】231   Gegen die Lehre vom rechtsfreien Raum wird von manchen eingewendet, zwischen "rechtmäßig" und "rechtswidrig" könne es nach dem Satz vom ausgeschlossenen Dritten nicht einen Bereich des "Unverbotenen" geben, denn es handle sich um einen kontradiktorischen Gegensatz. Wir brauchen uns bei dieser Frage aber nicht des längeren aufzuhalten, einmal deswegen, weil das "tertium non datur" in der normativen (deontischen) Logik nicht ebenso gilt wie in der ontischen Logik (das "non" im Bereich der Wertungen entspricht nicht allenthalben dem "non" der Umgangssprache), zum zweiten und vor allem aber deswegen, weil es, was jedem einleuchten dürfte, bei den Wertungen "rechtmäßig" und "rechtswidrig" eben doch eine dritte Möglichkeit gibt: das sich der Wertung Enthalten. Wenn man wertet, geschieht dies nach Maßgabe der Kategorien "rechtmäßig" und "rechtswidrig", aber man muß nicht werten. Es besteht nicht die Situation einer ausschließenden Disjunktion, eines Entweder-Oder. Wer noch nicht überzeugt ist, lese Kants Traktat: "Versuch, den Begriff der (231--232) negativen Größen in die Weltweisheit einzuführen", 1763 (Kant legt darin dar, daß der Mangel von X nicht daßelbe ist wie non-X).   有些反對法外空間學說的人認為,依據排中律,「合法的」與「違法的」之間不可能有「不禁止的」空間存在,因為涉及矛盾對立。此問題我們不需花太多時間,首先,因為「無第三者可能性」適用於存有邏輯,但在規範邏輯與則不同(評價領域內的「非」,並不等於日常用語的「非」)。其次,主要是因為每個人都當清楚的,在評價「合法」與「違法」時,尚有第三可能性存在:保留而不做評價。如果評價,則依「合法的」與「違法的」範疇從事,然而並不是非評價不可。並非有排斥性選言(不是…,就是…)的情況存在。還不信的人去讀 Kant 的文章:「嘗試把反面概念引進世界智慧」,1763 年。 (Kant 說明,欠缺X並不等於非X)。 【19】232   Oben wurde schon darauf hingewiesen, daß die Bezeichnung "rechtsfreier Raum" mißlich ist; sie dürfte der Hauptgrund dafür sein, daß diese Lehre oft mißverstanden wird. Korrekt müßte es rechtswertungsfreier Raum heißen. Und auch das Wort "unverboten" trifft das Gemeinte nicht ganz korrekt. Richtig wäre von "unverboten-unerlaubt" zu sprechen, wobei "unverboten" nicht "rechtmäßig" bedeutet und "unerlaubt" nicht "rechtswidrig". Lothar Philipps drückt es treffend so aus: "Der rechtsfreie Raum ist der normative Bereich des Unverbotenen, für das sich dennoch keine Erlaubnis herleiten läßt oder - gleichwertig - der Bereich des Nicht-Unerlaubten, das gleichwohl nicht erlaubt ist." [10]   前面已指出,「法外空間」是糟糕的名稱。主要理由在於,此學說經常被誤解。正確應稱之為法律無評價的空間。「不禁止的」一詞也不完全符合所要指稱的事物。稱為「不禁止的-不允許的」是正確的,在此,「不禁止的」不意謂「合法的」,「不允許的」不意謂「違法的」。Lothar Philipps 說的很適當:「法外空間屬於不禁止的規範領域,然而並不可由此導出允許,或者-同值的-屬於非不允許的領域,同樣地,它並非允許的。」[10] 【20】232   Die Lehre vom rechtsfreien Raum ist Kennzeichen einer freiheitlichen Rechtsordnung, die sich in Fällen tragischer Not und Konflikte von jeder Bewertung freihält, statt eine Regelung zu treffen, die doch nur als das den gordischen Knoten gewaltsam durchhaünde Schwert empfunden würde, niemals aber überzeugen könnte. Scharfsinnig hat Wilhelm Gallas gezeigt, daß Teilnahmehandlungen an einer Selbsttötung nur dann befriedigend beurteilt werden können, wenn man die Selbsttötung weder als rechtswidrig noch als rechtmäßig, mithin als unverboten-unerlaubt behandelt. [11]   法外空間學說是自由法律秩序的特徵,它在悲慘的危難案件保留評價,不下一個規則,該規則被認為係快刀斬亂麻之劍,然而卻又絕不確信。Wilhelm Gallas 敏銳地指出,唯有自殺既非違法,亦非合法,而是當作不禁止-不允許時,判處自殺的共犯行為,才是令人滿意的。[11] 【21】232   Rechtsfreier Raum heißt, daß die Rechtsordnung darauf verzichtet, das betreffende Verhalten zu bewerten. Für die Richtigkeit seiner Handlung ist der Handelnde selbst verantwortlich.   法外空間意指,法律秩序對相關行止放棄評價。由行為人自行負責其行為的正確性。 V. Konsequenzen: Auflösung von Wertungswidersprüchen, Grundsatz der Eigenverantwortung, Toleranz V. 結論:解決價值矛盾、自行負責原則、寬容 【22】232   Das Gesetz gewährt nur Straffreiheit innerhalb eines bestimmten Rahmens; es sagt nicht, daß es so richtig oder so falsch ist. Ob die Abtreibende das darf, was sie tut, muß sie mit ihrem Gewissen, mit ihrer Religion, mit ihren Moralvorstellungen ausmachen. Das Gesetz toleriert ihre Entscheidung, wie immer sie ausfällt. Hier liegt ein großer Freiraum gerade auch für die Kirchen. Wenn heute die Kirchen viele ihrer Mitglieder, wohl sogar die meisten, nicht mehr erreichen können, dann kann der strafende Staat nicht als Lückenbüßer einspringen, zumal sich Strafdrohungen für eine Gewissensbildung denkbar schlecht eignen. Immer wieder haben Fachleute auf die Wirkungslosigkeit derartiger Gesetzesbestimmungen aufmerksam gemacht. (232--233) Wenn in einem Bundesland der Schwangerschaftsabbruch erschwert wird, bekommen abtreibungsentschlossene Frauen davon keine Gewissensbisse, vielmehr gehen sie in ein anderes Bundesland oder ins Ausland.   在特定的範圍內,法律允許不處罰;它沒有說:這是正確的或錯誤的。墮胎者是否得以做其所為,必須由她的良心、宗教、道德觀去解決。法律容忍她所下的抉擇。在此對教會也是有較大的自由空間。今天教會不再能影響許多,甚或大多數的教徒,掌有刑罰權的國家不能充當替代者,雖然刑事處罰適合於良心教育是可理解的。專家一再提醒此類法律規定不會有效用。當聯邦中有一邦將墮胎嚴格化,則決意墮胎的婦女並不會因而有良心的譴責,她反而會到其他邦或外國。 【23】233   Enthält sich die Rechtsordnung hinsichtlich des straflosen Schwangerschaftsabbruchs (und der gleichgelagerten Fälle) jeglicher Wertung, dann wird eine gerade auf diesem Gebiet besonders mißliche Diskrepanz zwischen Recht und Moral entschärft. Diese Toleranz gegenüber den unterschiedlichen religiösen, moralischen und weltanschaulichen Standpunkten schafft zugleich die Möglichkeit, daß sich die verschiedenen Lager auf eine mittlere Lösung einigen können. Allerdings dürfen sie nicht auf ihrer Extrem-Position beharren. Wer sich fundamentalistisch verbarrikadiert, trägt gar nichts zur Verbesserung der Verhältnisse bei.   在不罰的墮胎(及其他同類的情形)領域內,法律與道德間存有一個特別困難的歧異;如果法律秩序對此保留評價,則可減緩其歧異。面對不同宗教、道德與世界觀的立場,此寬容正是可能創設出,使不同情狀得出一個比較緩和的解決。無論如何,不可堅持極端的立場。自設重大障礙者,根本不可能改善關係。 【24】233   Der hier gezeigte Weg müßte sowohl für einen konservativen Christen wie für einen atheistischen Freidenker gangbar sein. Zwar stimmt das Modell "unverboten-unerlaubt" nicht mit der Lehre der (katholischen) Kirche überein (sie will ein weitgehendes Verbot), aber mit "unverboten-unerlaubt" wird, anders als mit "rechtmäßig", ein eklatanter Widerspruch zu den Auffassungen der Kirchen vermieden. Andererseits verlieren die Freidenker (die den Schwangerschaftsabbruch überhaupt straflos lassen wollen) mit dem Modell "unverboten-unerlaubt" nicht ihr Gesicht, denn wenn sie auch an ihrer Lösung "rechtmäßig" nicht festhalten können, so werden die fraglichen Fälle immerhin nicht als "rechtswidrig" abgestempelt. Kurz: Jede Seite bekommt ein Stückchen recht, jede Seite muß aber auch ein Stückchen von ihrer Position abrücken (bei dem Modell der herrschenden Lehre: "rechtmäßig/rechtswidrig" beanspruchen beide Seiten die ganze Wahrheit, obwohl sich ihre Auffassungen kontradiktorisch widersprechen - aut Caesar aut nihil). Man braucht es kaum noch auszusprechen, es ist evident: Zur Verwirklichung des Modells "unverboten-unerlaubt" bedarf es nur einer "Kleinigkeit": Toleranz. Zu allererst ist gegenüber der Schwangeren Toleranz zu üben, der man keinen Makel anhängen darf, weil sie sich anders entschieden hat, als man es selbst für richtig hält. Toleranz ist aber auch gegenüber dem ungeborenen Kind geboten, das ein Recht auf Leben hat. Und schließlich sollen auch die Befürworter wie die Gegner der Freigabe des Schwangerschaftsabbruchs toleriert werden. Kaum je wird sich das alles in befriedigender Weise unter einen Hut bringen lassen. Aber verantwortliches Handeln bedeutet, daß alle diese Gesichtspunkte bei der Entscheidung ernsthaft bedacht werden.   在此所指出的路徑,應既可適用於保守的天主教徒,也可適用於異教的自由思想者。雖然「不禁止的-不允許的」模式,不符合(天主教)教會的學說(天主教會想要繼續禁止〔墮胎〕),然而「不禁止的-不允許的」與「合法的」不同,它避免與教會見解明顯的矛盾。另一方面,如果自由思想者(欲完全不處罰墮胎者)不能堅持以「合法的」模式解決,則有疑難的案件仍不可當作是「違法的」。此際,他們採「不禁止的-不允許的」模式沒有喪失其顏面。簡言之,各方各有其對的部分,然而各方也應各退一步(通說的模式:「違法的/合法的」,雙方各自主張自己是完全的真理,雙方見解卻相反地矛盾-全有或全無)。幾乎可不需說出,這是明顯的:要實現「不禁止的-不允許的」模式,只需「一點點」:寬容。最主要的,對於懷胎婦女要寬容,不應因為她們所下的決定,與人們所認為是正確的並不一樣,而加污點於其上。對於未出生的嬰兒也應寬容有其生存權。最後,對墮胎放手不介入,贊成者與反對者都應加以寬容。很少能以同一的處理,而使所有的事務都令人滿意。然而負責的行為意謂,所有這些觀點都是在決定時被認真考慮的。 【25】233   Man muß sich auf den Vorwurf gefaßt machen, daß die Lehre vom rechtsfreien Raum Ausdruck eines haltlosen Relativismus sei, der aus Schwäche sich nicht mehr zu Wertungen durchringen könne. So ist es ganz und gar nicht. Die Lehre vom rechtsfreien Raum dient einem positiven Ziel. Sie ist ausgerichtet am Ideal einer toleranten, pluralistischen Risikogesellschaft, also der Gesellschaftsform, die wir anstreben müssen, denn nur sie entspricht den heutigen Gegebenheiten. Unsere Gesellschaft ist gekennzeichnet von einer hohen Komplexität, in der man oft riskant handeln muß, weil man im vorhinein nicht wissen kann, was richtig und was falsch ist. Würde man bei derartigen riskanten Handlungen, z.B. im Bereich der Genforschung, zur Verantwortung gezogen werden, weil sich nachträglich herausgestellt hat, das es der falsche Weg war, dann würde alle Initiative zu Handlungen dieser (233--234) Art erlahmen. Deshalb ist in solchen Gesellschaften die Toleranz eines der wichtigsten ethischen Gebote, das freilich stets mit dem Verantwortungsprinzip gekoppelt sein muß. Toleranz erfordert den mündigen Bürger, der sich in Freiheit verantwortlich zu entscheiden weiß (darüber näher im 20. Kapitel).   有認為法外空間學說係站不住腳的相對論的表達方式,此相對論因其弱點而不能夠再被用來評價;對此責難,必須加以瞭解。事實完全不是如此。法外空間學說係用來達到正面的目標。它建立在於寬容的、多元論風險社會的理想上,此一社會係我們必須努力追求的社會形式,因為它符合今天的事實狀況。我們社會的特色乃高度的複雜性,因為事前並不知什麼是正確的,什麼是錯誤的,所以經常必須冒風險行事。例如在基因研究方面,如果因為嗣後發現是錯誤的,而要對此類風險行為負擔責任,則所有此類行為的積極主動性會變疲弱。因而在此種社會內,寬容為最重要的倫理內涵之一,當然它必須一直與責任原則相聯結。寬容乃要求,成熟的人民知道在自由之中負責任地下決定(參閱第二十章)。 【26】234   Es heißt, der mündige Bürger, der mündige Christ, sei eine Utopie, und damit sei auch die Lehre vom rechtsfreien Raum eine Utopie. Das wird schon so sein. Es fragt sich nur, ob es eine schwärmerische abstrakte oder eine wirklichkeitsmächtige konkrete Utopie, ein Hirngespinst oder das Morgenwirkliche ist.   這是說,成熟的人民、成熟的基督徒,即使是一種烏托邦,且因而法外空間學說也是一種烏托邦。這的確是如此。問題只是:這是否一種狂熱的、抽象的烏托邦,或者一種實際有力的、具體的烏托邦,是否一個幻象或明日可能之事。 VI. Schlußbemerkung VI. 結語 【27】234   Vielleicht erregt es Verwunderung, daß hier so ausführlich eine Lehre behandelt worden ist, die in der Wissenschaft - ganz zu schweigen von der Praxis - eine eher marginale Bedeutung hat, zumal sie nicht einmal herrschend ist. Das hat mehrere Gründe. Zum einen zeigt sich hier sehr anschaulich, daß Rechtsphilosophie und Rechtspraxis keineswegs berührungslos nebeneinander stehen, kann doch die Rechtsphilosophie zur Bewältigung derartiger Probleme viel beitragen, wenn man sie nur nicht, wie heutzutage leider übblich, ganz formal betreibt, ohne Inhalte. Zudem erweist sich diese Materie als vorzüglich geeignet zur Einübung in rechtsphilosophisches Denken. Dann aber und vor allem kann einem beim Durchdenken der Lehre vom rechtsfreien Raum so manches Licht in anderen Bereichen aufgehen: Freiheit, Demokratie, Relativismus, Pluralismus, Selbstverantwortung, Toleranz. Gerade an solchen Fragen bewährt sich die Lehre vom rechtsfreien Raum, erweist sich ihre Richtigkeit (das wird sich hauptsächlich im 20. Kapitel zeigen). Und ein letzter Grund. Im Vorwort habe ich mitgeteilt, daß ich den Plan, ein Buch über das Thema "Das Prinzip Toleranz - Rechtsphilosophie in der pluralistischen Risikogesellschaft" zu schreiben, aufgeben mußte. Ich will deshalb in der Neuauflage des vorliegenden Buches an einigen Stellen wenigstens andeuten, worüber das geplante Buch handeln sollte. Die Lehre vom rechtsfreien Raum ist ein Paradebeispiel dafür, wie das Recht in einer toleranten und pluralistischen Risikogesellschaft beschaffen sein sollte.   或許引起驚訝,在此對一個學說如此詳盡地處理;此一學說在科學上-更不用談在實務上-僅具邊際意義,尤其未曾是通說。這有多項理由。一方面,這是非常清楚的,法律哲學與法律實務絕非毫無關聯,如果法律哲學不是(令人遺憾就如今天的通常情形一樣)無內涵的、僅在形式面探討,則法律哲學對於掌理這類難題非常有幫助。此一題材證明,法律哲學思維非常適合在此運用。尤其深思熟慮法外空間學說,它可運用到其他領域:自由、民主政治、相對論、多元論、自我負責、寬容。正是法外空間學說適用到這些問題,證明了它的正確性(主要將在第二十章指出)。最後的一項理由。在前言我已提及,我必須放棄計劃寫一本標題為「寬容原則-多元論風險社會內的法律哲學」的書。因而在本書新版內的一些地方,我至少要指出,此一曾計劃寫的書到底是處理那些問題。在一個寬容的且多元論的風險社會內,應如何創設法律,法外空間學說就是一個展示例子。 [01] Zum Streitstand siehe A. Kaufmann, Rechtsfreier Raum und eigenverantwortliche Entscheidung, in: Festschrift für R. Maurach, 1972, S.327ff. Die "klassische" Schrift über dieses Thema stammt von : Karl Engisch, Der rechtsfreie Raum, in: ZStaatsW 108 (1952), 385ff. - Die neuerliche Diskussion, die vor allem durch mich und die Entgegnung von H. J. Hirsch (siehe oben Literatur) ausgelöst worden ist, hat sich interessanterweise in Japan fortgesetzt. Auf die Seite von Hirsch hat sich K. Yamanaka gestellt, während ich von J. Llompart (ein gebürtiger Spanier, der in Tokyo lehrt) und F. Kanazawa unterstützt werde. Siehe hierzu K. Miyazawa, Arthur Kaufmann und die japanische Rechtswissenschaft, in: L. Philipps/H. Scholler (Hrsg.), Jenseits des Funktionalismus, Arthur Kaufmann zum 65. Geburtstag, 1989, S.7ff.,11f. In meinem Sinne neuerdings auch K. Ueda, Warum ist strafloser Schwangerschaftsabbruch "unverboten"?, in: The Doshisha Law Review (Kyoto), Nr. 228 November 1992, S.30ff (japanisch). [01] 爭議情形,見 A. Kaufmann,法外空間與自負責任之決定,載於:R. Maurach 祝壽論文集,1972 年,第 327 頁以下。關於此題目的「古典」著作來自 Karl Engisch 的法外空間,載於: ZStaatsW 108 (1952 年),第 385 頁以下。-最近的討論,特別是由我與 H.J. Hirsch(見上述文獻)對立所引起的,有趣地在日本延續下去。K. Yamanaka 站在 Hirsch 的立場,而 J. Llompart (在東京教書的原籍西班牙的人)與 F. Kanazawa 則站在我的立場。見 K. Miyazawa 著,Arthur Kaufmann 與日本法學,載於:功能論之彼岸,Arthur Kaufmann 六秩晉五祝壽論文集,1989 年,第 7、11 頁以下。最近 K. Ueda(上田健二)著,為何不罰的墮胎是「不禁止的」,載於:同志社法學(京都),第 228 期,1992 年 11 月,第 30 頁以下,也是站在我的立場。 [02] K. Binding, Handbuch des Strafrechts, 1. Bd., 3. Aufl. 1919, S.765. [02] K. Binding,刑法手冊,第一冊,第三版,1919 年,第 765 頁。 [03] Erhellend H. Engelhard, in: H. Engelhard/G. Radbruch, Die Lehre vom Verbrechen an Hand von Rechtsfällen, 2. Aufl. 1948, S.22ff. = GRGA Bd.8, 1997. [03] H. Engelhard 之說明,載於:H. Engelhard/G. Radbruch,犯罪學說-實例說明,第二版,1948 年,第 22 頁以下。 [04] H.-H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. T., 1969, S.332. In der 5. Aufl. 1996 von H.-H. Jescheck/Th. Weigend, S.503, ist die Formulierung etwas anders, aber sachlich hat sich nichts geändert. [04] H.-H. Jescheck,刑法教科書,總則,1969 年,第 332 頁。1996 年第五版由 H.-H. Jescheck 與 Th. Weigend 合著,第 503 頁,措詞雖異,但實質上並無改變。 [05] G. Stratenwerth, Strafrecht. Allg. T., 1. Die Straftat, 1971, S.181f. [05] G. Stratenwerth,刑法總則,第一冊:犯罪行為,1971 年,第 181 頁以下。 [06] R. Maurach, Schuld und Verantwortung im Strafrecht. 1948, S.36ff. [06] R. Maurach 著,刑法之罪責與責任,1948 年,第 36 頁以下。 [07] W. Maihofer, Der Unrechtsvorwurf; Gedanken zu einer personalen Unrechtslehre, in: Festschrift für Theodor Rittler, 1957, S.141ff., bes. 161ff. [07] W. Maihofer 著,不法非難;個人不法學說之思維,載於:Theodor Rittler 祝壽論文集,1957 年,第 141 頁以下,尤其第 161 頁以下。 [08] Zur Unterscheidung von Handlungs- und Erfolgsunwert siehe die gut informierende und ausgewogene Abhandlung von D. Krauß, Erfolgsunwert und Handlungsunwert im Unrecht, in: ZStW 76 (1964), l9ff. [08] 關於區分行為與結果負價,見 D. Krauß 有好參考資料且具份量的論文,不法之內的結果負價與行為負價,載於:ZStW 76 (1964 年),第 19 頁以下。 [09] Eingehend zu dieser Lehre A. Kaufmann, Rechtsfreier Raum (Fn.1), bes. S.151ff. [09] 關於此學說,詳見 A. Kaufmann 著,法外空間[01] ,特別是第 151 頁以下。 [10] L. Philipps, Sinn und Struktur der Normlogik, in: ARSP 53 (1966), 195ff.,205. Auf Seiten 204ff. hat Pllilipps den interessanten Versuch unternommen, das Problem des rechtsfreien Raumes mittels des "intuitionistischen" Logik-Kalküls zu lösen (wobei "Intuitionismus" eine bestimmte Richtung der formalen Logik kennzeichnet und nichts mit "Intuition" im gewöhnlichen Sinne zu tun hat). Nicht weniger interessant ist der fundierte Nachweis I. Tammelos, daß der rechtsfreie Raum auch ohne den intuitionistischen Ansatz mit Hilfe der Operationsregeln der modernen Logik dargestellt und begründet werden kann: Outlines of modern Legal Logic, 1969, S.86ff. [10] L. Philipps,規範邏輯之意義與結構,載於:ARSP 53 (1966 年),第 195 頁以下、第 205 頁。Philipps 在第 204 頁從事有趣的嘗試,藉「制度論的」邏輯演算來解決法外空間的難題(「制度論」係某一個特定方向形式邏輯的稱呼,與慣稱的「制度」無任何關聯)。 [11] W. Gallas, Strafbares Unterlassen im Fall einer Selbsttötung, in: JZ 1960, 649ff.,686ff. Die Selbsttötung ist insofern "rechtlich geregelt", als Täter und Opfer eines Tötungsdelikts nicht dieselbe Person sein darf. [11] W. Gallas,自殺案件中可罰的不作為,載於:JZ 1960 年,第 649 頁以下、第 686 頁以下。作為行為人(正犯)且與被殺害人並非同一人情形下,自殺係屬「法律上有規定」的。 〔譯註〕指加工自殺罪之正犯情形。
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