劉幸義 Shing-I LIU

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由法治原則論動員戡亂法規的合法性

由法治原則論動員戡亂法規的合法性 劉幸義 Shing-I LIU 中興大學 法律學系(現為台北大學 法學系)教授 零、前言 壹、法治國家的概念   一、概說   二、形式法治國家   三、實質法治國家 貳、法治國家的「法律」意義   一、法律實證論   二、自然法學說、超實證法觀念   三、透過司法途徑適用抽象法律原則、法治國原則 參、合法性概念   一、形式合法性   二、實質合法性──法律的正當性   三、「不法之制定法」的拘束力 肆、法治國家原則與動員戡亂法規   一、民主與獨裁   二、民主政治的民意基礎   三、法律效力與罪刑法定原則   四、機會平等   五、集會、結社、言論自由   六、國家治權與基本人權   七、保障訴訟上訴權 伍、結論 * 本文係於 1989 年 12 月 16 日中國比較法學會「動員勘亂體制」研討會所提出之論文,刊載於:中國比較法學會「學報」第十一輯 (1990.09.) 第 29 - 62 頁。 * 原會議論文集內之頁數以 (000 - - 000) 方式標示,例如 (032 – 033) 表示該符號之前為第 32 頁,之後為第 33 頁。 (029 - - 030) 零、前言   我國當前的法律體系相當繁雜,尤其有為數眾多的「動員戡亂時期」法規與特別法,更造成法律體系紊亂。一方面,我們希望成為法治國家,另一方面卻又不斷制定出違反法治國家原則的法律。此類法律,除了冠有「動員戡亂時期」名稱的法規之外,也包括許多其他法律,例如戒嚴法、懲治叛亂條例、槍砲條例等。本文僅就冠有「動員戡亂時期」名稱的幾項法律提出探討。首先介紹法治國家與合法性的概念,進一步由法治國家的基本法律原則中,舉出與法律本身合法性相關者,針對臨時條款,國家總動員法、妨害國家總動員懲罰暫行條例、選舉罷免法、國家安全法、集會遊行法以及人民團體法中的幾項問題,分別由法治國家的基本原理、原則提出討論。 壹、法治國家的概念   一、概說   人類天生是否具有群性,自古以來,一直是許多思想家、法學家爭論不休的問題。例如古希臘 Aristoteles(西元前 384 - 322 年)認為人類因具有合群的天性,是政治動物 [01]。荀子(西元前 4.- 3. 世紀)認為群居是必須的 [02] 。如果我們從外在條件來看,人類為求生存與過較好且有保障的生活,因而必須組織為團體,共同過群居的生活。下至家庭、社會,上至具有國家組織形態的共同生活,均是過群居生活。人類群居生活乃長久以來不爭之事實。   由男女組成家庭,進而形成宗族、社會,由小而大;並發展成為國家。在各種共同生活的組織形態中,國家為最確切有效、有保障的群居生活方式,也是較完備的政治組織。人只要過團體的生活,就會出現權力的現象 (030 - - 031)。當國家形成之後,國家的權力極明顯地比任何其他團體與任何個人更強。若非如此,則國家有陷於無政府狀態與崩潰的危險。   團體生活中的權力,尤其最高的權力,其本身就具有危險性,因為在人類共同生活的歷史經驗上,從未有可能完全排除濫用權力的危害。英國 Lord Acton(1843 - 1902 年)認為「權力使人腐化,絕對權力使人加倍腐化」。Jacob Burckhardt 甚至說過:「權力本身是醜陋的,無論任何人行使它都一樣」。 [03] 即使對於權力問題並不需如此悲觀,但至少我們可以說,權力具有危險性;而在共同生活中,國家是集中權力的機關。為了避免,或者至少減低國家權力對人民造成侵害,就產生法治國家的觀念。   「法治國」用語最早是在十八世紀末、十九世紀初出現。但法治國概念則更久遠,早在古代即曾有人提出法治國的觀念,並且嘗試去實現它。另一方面,在整個歷史中,縱然人們意識到權力的危險性,但事實上並未一直都有可能去注意防備,也並非一直都以嚴謹認真地態度去處理它。關於法治國家概念,Aristoteles 曾說:「我們不要由一人在上統治我們,而是要法律精神統治我們」。Antigone in Sophokles' (歿於西元前 406 年)在悲劇 "Antigone" 中也指出,統治者立於法律之下,當他蔑視法律時,將受神罰。[04]   至於先秦法家也主張法治,但此之法治意謂統治者以法律來治理人民,統治者本身則立於法律之上,不受法律拘束。例如商鞅的見解就是典型的例子,「所謂壹刑者,刑無等級,自卿相將軍以至大夫庶人,有不從王令、犯國禁、亂上制者,罪死不赦。」[05] 儒家雖然未如法家一樣強調法治,但也已經注意到權力的界限問題,而且提出有關統治權的主張。例如孟子,認為統治者的權力並非是恣意的,統治權的正當性基礎在於仁德與治國能力。[06] 另外,關於法與人之間的關係與區別,先秦彭蒙也已說明非常清楚: 「…聖法者,自理出也;理出於己,己非理也;己能出理,理 (031 - - 032) 非己也。」[07] 在他的法律思想中,區分出理、法、人三個不同的層次及其關聯性。   在歐洲中古世紀的思想,權力也不是絕對的、毫無限制的。統治者受神的、道德的秩序以及古老的好「法」律(das gute alte Recht)所拘束。古老的好「法」律是統治者所發現,不是他所創造;統治者進一步繼續發展法律,而不更易它。基於歐洲中古世紀此種法律見解,我們可以理解,對於個人的基本權利,為何在中古世紀並不需要被特別標明出來加以研究,並且不需用文字記載確定,就有可能實踐其法治。[08]   當國家經過長期由社會以及由「法」律解放分離出來,並且成為主權體(亦即中古世紀末大多數的歐洲國家)之後,才產生以現代方式條列出來的現代意義基本人權與國民權。此時期實證論占優勢,認為「法」律的內容就是國家權力掌有者以制定法形式所表達的意志,除此之外並無其他任何事物。因此,制定法之整體就是「法」律。國家成立之前並沒有「法」律存在,也沒有任何「法」律立於國家之上或者可以對抗國家。這種法律見解普遍存在於當時的主權國家觀念之中。   關於主權國家經常被提及的有二人:意大利 Nicolo Machiavelli (1469 - 1527 年)與法國 Jean Bodin(1530 - 1596 年)。現代主權概念回溯至 Bodin, 依其見解,主權相對於臣民而言,係最高的、獨立於法律之外的權力。它在權力範圍、任務與時間方面是無限制的。Machiavelli 在「君王論」書中提倡並護衛極權專制主義。專制國王既不受國家法律,也不受神、自然法所拘束。甚至也不受道德拘束:「君王必須只注意勝利並維持國家存在,其方法一直是受尊敬的…人們必須知道有二種戰鬥方式:道德的與武力的…第一種方式通常是不夠的,因此也必須使用第二種方式。對於君王而言,因此必須能夠有時扮演人,有時扮演掠食動物。」 Machiavelli 的敘述反映當時意大利北部城邦的狀況。他不只記述這些弊 (032 - - 033) 端,甚而把它主張為政治原則。[09] 在這種主張之下,激發建立主權國家,然而人民的權利與自由並未受到保障。針對專制國家的弊害,引發法治的要求。   十八世紀末、十九世紀初出現「法治國」用語。它首先在國家目的學說中被使用,其主張為,國家必須自限於維持法律秩序,尤其是不干預社會秩序的形成。至於今天所稱的「法治國」是什麼?是否指有法律的國家?若是,則所有的國家,包括中國古代法家所主張的國家,都是法治國;因為對於國民的群居共同生活,沒有任何國家能夠沒有制定法規則。此種法治國的定義是無意義的,因為它除了涵蓋「國家」意義之外,並無任何其他內容。唯有在某一政治共同體中,法律扮演一十分特別的角色時,才有可能論及「法治國」可言。並非只因為有法律規範,國家就成為現代意義的法治國家。   另一方面,我們也發現,採取不同政治、法律見解的人,對於「法治國」有不同的看法;而且某一法治國概念可能正好否定另一法治國概念。法治國概念,在學說上有封建的、自由民主的、法西斯的、國家社會主義(納粹)的、專制獨裁的法治國家。例如依德國納粹時代 Carl Schmitt 「國家社會主義與法治國」一文中的見解,「國家社會主義的國家毫無疑問是法治國」。此外,不同國家也有不同的法治國概念,有法國的、美國的、英國的法治國概念。東德認為自己是「真正的德意志法治國」,西德則強調它的法治國性質。[10]   我們在日常生活中可能會注意到,報紙與其他大眾傳播媒體經常提到「法治」,尤其行政、司法機關一再強調「法治」的重要性與實施「法治」的決心。但大多欠缺進一步具體明確的說明,「法治」到底是什麼?更精確的說:「法治國家」具體的要求與禁止事項到底是什麼?另一方面,我們 (033 - - 034) 也會發現到,有些政治人物或機關首長動不動就說,某某行為是破壞法治、違反法治,但卻又說不出所以然,為何這個行為破壞或違反法治。原因之一就是,使用「法治」二字用詞的人自己並不知「法治」是什麼。而且在這種情形下,很容易把自己不喜歡、不同的行為,尤其威脅到自己權位的行為,就說是破壞法治。   在一個多元化的國家與社會秩序中,對「法治國」的看法可能有不同的結論。雖然如此,構思法治國的理想,追求一個合理的、有保障的法治國,此種努力本身就是值得肯定的。對於「法治國」概念,可由一形式的也可由一實質的立足點來說明。由純形式觀察,法治意指每一項國家行為都必須有憲法規範或法律規定為根據;實質方面,法治意謂國家把它的行為置於儘可能追求最大正義之下。以下就形式與實質法治國家的意義分別加以說明。   二、形式法治國家   十九世紀的科學給法治國名稱一個新的意義內容。法治國概念不再於只是描述國家目的,同時也包括國家組織。此時國家學說的法治國是,在法律上確定國家公權力運作的軌跡與界限以及國民的自由領域,而且國家本身也要受自己所公布的法律拘束。因此,法治國是專制國(警察國)的相反詞。專制國(警察國)的國家權力是全能的而且絕不受法律拘束。   此時期的法治國家觀念,主張用法律約束、限制公權力,以免侵害人民權益。在制度上,出現三權分立、法律實證論、依法行政、行政訴訟管轄等;行政機關就像司法機關一樣,嚴格受法律拘束。由純形式觀察,法治意指國家的每一項行為都必須有憲法或其他法律為根據。在此種形式法治國家中,法律只是指制定法而言,只是以制定法的形式存在;換言之,在社會生活中具有實在性的規範只有制定法而已,不包括獨立於制定法之 (034 - - 035) 外的法(律),此種國家亦稱為制定法國家(Gesetzesstaat)。[11]   基於歷史經驗,人們瞭解,法治國概念曾有過極狹隘且形式化的意義:法治國是以制定法治理的國家。制定法與立法者是全智全能的,在此方面與Machiavelli 所主張的君王相當類似。另外須一提的是,十七、十八世紀啟蒙自然法以及 Immanuel Kant(1724 - 1804 年)義務學說的回響是如此大,以至於實證論的陰暗面一直到很久以後才被看清,且是如此地令人震驚地覺醒,形式法治也可以被獨裁或極權政府所運用,更加鞏固其政權。[12] 因此,二次大戰以後就發展出另一個不同的法治國家觀念。   如果我們翻閱四十年來有關法治的中文論著,會發現,通常作者一再強調人民要守法。當然,人民守法是正確的,也是必須的。有法而不守,國必亂。但是,如果我們進一步去瞭解現代法治國家之所以產生的緣由,就知道,只有強調人民守法並不切中今日法治國家的意義。中國古代法家商鞅、韓非等人就曾強調人民要守法,二十世紀初納粹與法西斯政權也強調法治守法,不過其目的在於鞏固君權或個人獨裁,人民只不過是達到某目的的工具而已。在獨裁或極權國家中,許多法律只能稱之為「不法之制定法」,許多法院裁判只能稱之為司法犯罪。刑事法庭成為恐怖政治的工具,用來對付政治反對者、異議分子或單純用來嚇阻一般犯罪。獨裁或極權政府扭曲法律秩序,利用合法外表所做的司法謀殺,就是把匕首藏在司法的外衣之後。因此,二次大戰以後就發展出實質法治國家的觀念。   三、實質法治國家   就如我們所知,十九世紀的法治國概念是實證論的產物,僅具純形式性質,國家權力只有行政與司法二方面受制定法拘束,立法則無任何法(律)上的限制。形式法治國雖保障人民的自由、權利免受國家行政與司法行為以違反法律的方式加以侵害,然而沒有保障自由、權利免受「不法之 (035 - - 036) 制定法」的侵害。直接經歷極權的武力統治與遭受國家「制定法上之不法」侵害以後,二十世紀的法治國概念藉承認超實證的基本價值而具有新的實質內容。法治意謂,國家的行為應儘可能追求最大的正義,於此稱之為「正義國家」 (Gerechtigkeitsstaat)。[13]   國家所有的權力,包括立法權在內,受一般法(律)原理、原則拘束;國家權力必須尊重與保障人類尊嚴。此要求係一種價值判斷,被做為整體法律秩序的最高憲政原則。人類尊嚴乃在所有的國家法律被制定出來之前即已經存在,由此焦點為出發點,使整體法律秩序中的所有法律成為一道德價值體係內的構成部份。[14]   依現代學說,法治國的意義是,為國民自由生活之利益,權力之運作必須受實證法拘束;而且實證法內容須符合超實證道德價值體係的最低要求。為瞭解憲政國家制度結構,必須知道法治國概念與權力國或不法國(Macht- oder Unrechtsstaat)概念,二者是相對立的。 貳、法治國家的「法律」意義   一、法律實證論   在法律實證論觀點下,法律概念僅指制定法、習慣法以及法規命令方式公布的國家法律規範。主張實證論的法律哲學家 Karl Bergbohm(1849 - 1927 年)認為,除了實證法以外,其他所有抽象的法律根本是無意義的。他否認自然法的理由是:1. 沒有一普遍性的倫理原則存在。每一倫理條目均受時間與社會所限制。2. 所有的法律只適用於特定的、歷史的情況。3. 自然法與實證法不可能並存,因為該二法相互排斥。[15] 另外,如前述,也有人主張國家具有最高的權力,在法律上它不受任何限制,是萬能的。即使殘忍的暴力行為,當它以法律形式出現,該形式法律對法院、行政機 (036 - - 037) 關、人民仍具有拘束力。另外,主張法律實證論者當中,甚至也有人認為國家不可能做出不法事情。[16]   法律實證論者把法律概念限定在制定法與習慣法之內,然而在適用法律時,要嚴格完全區分「立法者制定的法律」與「法官適用的法律」是不可能的。在具體的法律裁判中,可能會出現未在制定法中所確立的要素(例如超制定法的排除違法事由 [17]、因果關係;另外參見民法第一條所言及之『法理』)。這些要素是法律中必要的超實證因素,它們並不是法官所能恣意認定;不只學說上承認並創設出此類要素,在實務上,也為法院所承認採用。   二、自然法學說、超實證法觀念   純法律實證論在方法上是站不住腳的,因為實證法的終極基礎必然是超實證的。例如純粹法學派 Hans Kelsen(1881 - 1973 年)所提出的基本規範無法說明自己的效力來源 [18]。所有實證論者的共同主張:「唯有實證法有效力」這句話本身就不是實證的。對於解釋規範(例如刑法第 10 條的立法定義)所做的解釋,不可避免地會超出制定法之外。我們知道,制定法的效力基礎在於人類社會的「接受與維持」,亦即在於大多數人對於法(律)承認有拘束力。當法律被社會分子所遵循,它在實際層次上就顯現出其效力。[19]   沒有把法(律)與制定法之間直接劃上一等號的人,意識到制定法與抽象的法(律)原理原則之間可能會有不一致的人,將會毫不猶豫地拒絕一個僅僅是形式的法治國概念。與純形式法治國相反,主張實質法治國的人,承認在國家形成之前就已經存在基本權利、自由權,認為這些權利的本質部分是具有超實證的性質。此基本權利與自由權有「法律效力」,因而也拘束立法機關。平等原則即是一例。其他例如誠信原則,乃超實證法 (037 - - 038) 律理念中一項極突出的成分,也是屬於超實證的,而且也是對立法者有拘束力的法律原則。   在自然法學說中,法律並非只有指制定法,尚包括抽象的法理、法律基本原則、「法外之意」。[20] 關於法律的背後根源,前述「尹文子」書內彭蒙也曾說: 「…聖法者,自理出也;…」此外,法字兼含「公平、正直、權利」的涵義。「說文解字」書中也說明,法字中的「水」部份是指水平、「平之如水」,意謂公平、公正 [21]。另外,德文 Recht 與漢字「法」相類似,其原本意義為「正」、「直」(Gerichtete, Gerade, das in gerader Richtung befindliche )。[22]   法學思想不侷限在實證法範圍內的人,承認某些超實證法的原則屬於國家現行法律秩序的組成部分。如果我們由比較法學的觀點來看,就會發現,即使是大陸法系國家,在現代法治國家觀念之下,不成文憲法也是被學說與司法實務所承認。例如瑞士憲法自從 1874 年公布以來,迄今並沒有人身自由、言論自由、集會自由與語言自由的規定。但這些都經聯邦法院判決,被承認為不成文憲法的組成部分。[23]   Hans Welzel(1904 - 1977 年)在「自然法與實質正義」書中,由法律哲學觀點探討超實證法難題,其結論認為並沒有一個可證明的、明顯的超制定法價值規範與原則的體系存在。[24] Ernst Heinitz 也認為 Rudolf Stammler(1856 - 1938 年)的形式邏輯演譯,Gustav Radbruch(1878 - 1949 年)與 Max Ernst Mayer(1862 - 1932 年)的法律相對論都沒有得到結論。由於超實證法的不明確性,附隨出現法律不安定性的危險。其他的人也基於安定性理由,對於顯然自明的、普遍有效的原則提出存疑,不贊成毫無批判地引用一般自然法原則。 [25]   三、透過司法途徑適用抽象法律原則、法治國原則 (038 - - 039)   法律依其性質,是判斷是與非、法與不法的一般準則。它把規範素材的多樣性與內容加以抽象化,而且把許多可能事件的眾多特殊點予以一般化,因為唯有如此,才有可能用一個一般規範來評價社會眾人的行止。法律的一般性是實現法律平等的一環,這正也是法治國原則之一。   法律的抽象性主要源自規範的功能性,因為立法者不可能就個別的具體情形分別制定法條。若立法採用個案列舉法,則法條數量必定會無限量增加,大如翰海,而且隨時均需就個案情形分別去填補法律漏洞;無論就立法、司法以及社會秩序而言,這是難以想像的。Arthur Kaufmann 說得很適當,抽象化的法律規範「只是對許多可能事件的準則,也因此絕非是真實事件的裁判;亦即制定法不是法(律)的真實性,而只是法(律)的可能性──要由制定法產生法(律),就需要附加的建築磚石。」[26] 也就是需要由適用制定法的法官來補充。法官必須把抽象法律與個別生活事實情況置於關聯之中,並且把規範內容在真實社會生活上加以具體化。   由於規範的抽象性、彈性以及內容不完整性,因此,法官在適用法律時,需要就法律再加以補充。這在多義的法律規範內容情形特別會顯現出來,例如概括條款、不確定的法律概念或規範性的構成要件要素等。因此,就如 Gustav Radbruch 所言:「解釋法律不是事後思考一個以前已經想過的事物,而是對一個已經想過的事物再思考到底,──這是正當的:引用比較法學方法與外國的解答來解釋本國法,對一個全世界已經想過的事物再思考到底。」[27] 換言之,法官解釋法律不是單純探求以前立法者所曾經想過的事物,必須自己再進一步的去思索、發現法律的內容。   在今天的共同生活中,「法治國」與「法治國原則」屬於最常用的語詞之一。我們解釋法律時,應以憲法文字與精神為導向;此種主張可由西德聯邦憲法法院得到進一步的證實。聯邦憲法法院在幾個裁判中強調:憲法並非只是由成文憲法個別文句所組成,「而是也由確實的、拘束成文憲 (039 - - 040) 法個別文句的、內在共存一般的原則與指導理念所組成。這些原則與指導理念,因為係鑄成整體憲法之前的合憲形象,立憲者以此形象為出發。立憲者沒有把這些原則與指導理念具體化為法律文句。」[28] 法治國原則也是屬於這些指導理念。   「依憲法,法官並非被要求,於個案中在可能字義範圍內適用立法者的指示。如此適用見解的前提是國家實證法規範基本上無漏洞,一種做為法律安定性基本的要求,但實際上無法達到的。法官的活動不只在於辨認並說出立法者的決定。司法的任務特別要求,把內含於合憲秩序的、但在成文法文句內沒有或者未完整表達出來的價值觀念,在評價的認知行為內(此行為亦含意欲要素)顯露出來,並且在裁判內實現」。[29] 此觀點在法治國原則下,尤其分權原則下,是無疑問的。實質法治國家的法律不是只有指制定法而已,也包括抽象的法律原理、原則在內。具有實在性的規範並非只有制定法,制定法的內容仍需要由正義標準來決定。[30] 參、合法性概念   十九世紀法治國家觀念主要是針對以前專制帝王統治的弊端與不幸而產生,經過二十世紀初納粹與法西斯政權的經驗後,開始由形式法治轉向實質法治。在今日自由民主法治國家的觀念下,要求國家行使公權力必須具備合法性。不只國民受法律拘束,國家對國民的關係也同樣受法律拘束;立法方面,立法者制定的法律必須符合正義、法律原理、原則。司法方面,依法審判是指,審判的人必須具有法官資格,禁止例外法庭,進行訴訟要符合法定程序,裁判要有法律與法理上的根據。行政方面,依法行政是指,行政行為必須有法律依據,不只行政行為內容要合法,其程序也要合法,不可牴觸或超出法律所允許與授權的範圍。行政裁量,尤其是對於限制權利的事項,不可超出必要與適當的限度。 (040 - - 041)   基於法律規範的性質,有遵守法律與違反法律二種可能性,因此產生合法性與違法性二個概念。行為與法律規範對立衝突的狀態,稱之為違法性;反之,與法律規範和諧一致的狀態,稱之為合法性。當個人的行為遵守法律,我們就說,他的行為是合法的。當行政人員的行為與行政裁量遵守法律,此行政行為也是合法的。當法官審判案件遵守法律,我們也說審判是合法的,認為法官是公正的。如果我們再深一層探討,就出現法律本身到底有沒有合法性的問題。   一、形式合法性   形式法律,指依合憲方式制定公布,冠有法律名稱的規範。換言之,形式法律係以符合憲法的方式,由憲法上規定的立法機關所制定、公布機關所公布的法規。在民主法治國家,人民以自由、公開、不記名的方式選出代表,由這些民意代表組成立法機關。由民意立法機關依法定程序所制定的法規,在被其他形式法律廢除之前,對國民、該立法機關及其他行政、司法機關都有拘束力。我們可以說,一項法律由有權制定的機關,依照一定的程序制定,並依法定方式公布,就具備形式合法性。形式法律原則上具有普遍性,對不特定多數人有要求或禁止一定行為的拘束力。   二、實質合法性──法律的正當性   依立法程序制定的法律具有形式合法性,原則上推定其內容符合憲法(形式意義的法治國原則)。但當符合制定程序的法律侵害到憲法所設定的正義,特別是基本權利時(實質意義的法治國原則),此推定是可被推翻的。依法而治,是指立法須符合成文與不成文憲法,受憲政秩序拘束,行政與司法受制定法與法律原理原則拘束。[31]   在實質合法性觀念下,至今法律學說仍然一再探討違反超制定法的法 (041 - - 042) 律問題。對於「制定法上之不法」的難題,把制定法與法(律)當做一樣的人,必定採取否定的見解。[32] 反之,不同見解的人則認為,制定法只是法律的一種形式、最重要的一種形式,並且進一步承認國家制定法之上有一較高的、超制定法的法律存在。亦即採此見解的人承認超實證的法律原則,以之做為「超制定法之法」來評斷國家的成文規範;違反這些原則的國家法律被歸屬於「制定法上之不法」,且因之而無效、無拘束力。法官適用內容上不法、無效的法律,有可能構成枉法裁判。[33]   法律哲學家與刑法學家 Gustav Radbruch 曾經採取法律實證論的觀點,但親身經歷納粹的痛苦經驗以後,看清獨裁政權的「制定法上之不法」,因而提出與以前不同的論點:相對於「制定法上之不法」尚有一「超制定法之法」存在。他在一篇有名的論文「制定法上之不法與超制定法之法」(1946 年)中指出,法律實證論以「法律就是法律」的信念,亦即應服從不正之制定法,而使德國法律人無以對抗恣意的、犯罪內容的制定法。他並且進一步認為,正義與法律安定性衝突時,即使制定法內容不正且不合目的,基本上仍然以制定法為有效;也就是當制定法不符合法官的良知時,為了法律安定性的緣故,原則上他仍必須服從制定法。[34] 「但如果制定法與正義衝突已達不可忍受程度時,制定法必須退居正義之後」。雖然「制定法上之不法」與「內容不正但仍有效的制定法」之間不能劃出一個較明顯的界限,但仍然能夠找出一個極明顯的判斷標準:根本不追求正義、在立法時有意地否定正義的核心部分──平等──的制定法,不僅僅是不正當的,而且根本不是法律。[35]   我們由歷史經驗得知,制定法的規定可能違背法(律)與正義。反之,違反制定法的事物、行為也有可能是符合法(律)與正義。對於「不法之制定法」的觀念,早在漢朝班固(西元 32 - 92 年)即已言及「不正之法」[36],明末清初黃宗羲(西元 1610 - 1695 年)也提到「非法之法」[37] 的見解。今天在學說上有人提出「法律核心領域」的見解,認為依一般 (042 - - 043) 法律信念,法(律)的核心領域不得由任何制定法與任何獨裁者加以侵犯。[38]   我們可以肯定的說,如果法律的內容侵害憲法所保障的權利與自由,或不公正的設定義務,或違反人類之所以建立社會過群居生活的目的時,就不具有實質合法性,換言之,不具有正當性。例如納粹時代,曾經由立法機關依照法定程序,制定公布法律,可以消滅「無生存價值的生命」,Hitler 就藉法律迫害猶太人與政治反對者。現代法治國家的法律,則是指兼具形式與實質合法性的正當法。   三、「不法之制定法」的拘束力   「不法之制定法」是否具有拘束力,是幾千年來法律哲學與法律實務上一直有爭論的問題。也就是一般所稱「惡法亦法」或「惡法非法」的問題。今天對於「制定法上之不法」的可能性,基於歷史經驗與知識判斷力的提高,已經不再有所懷疑。然而何時、在何種情形才算出現此類無效的國家規範?如何證明它們是此類無效的規範?在這方面的意見則眾說紛云。對此,首先必須指出,並非因為定法的內容不正確,就因此沒有拘束力,而是唯有在「制定法上之不法」的情形,制定法才喪失其拘束力。Thomas von Aquin(1227 - 1274 年)在「神學大全」書中認為,違反自然法的、不公正的法律並非真實的法律,而僅是表象的法律。所有此種法律不具有拘束力。[39]   Hans Welzel 也承認制定法可能基於超實證的理由而無效。例如:(一)不把人當做人,而是當做物,就如對待動物一樣的法律、(二)僅僅把行為人當做恐怖威嚇其他人工具的法律、(三)把人認為在社會上無價值而允許消滅他們生命的規定,這些法律基於超實證的理由而無效。[40] 西德聯邦憲法法院也承認,有超實證的而且拘束立法者的抽象法律存在。[41] 該法院對於納粹政權所公布的、不義且危害公眾的法律,否定其具有 (043 - - 044) 任何效力。[42] 另外,西德聯邦最高法院也認為,權威的規定如果完全不追求正義,有意否定平等思想,嚴重蔑視所有文明民族共同的價值與人類尊嚴,這些規定不正當。[43]   我們可以說,「不法」並不因為具有制定法的外衣而被承認為是「法律」。把不法事項內容假藉法律的名義制定公布,把不法體制藉立法程序予以「合法化」,此種侵害的嚴重性不但比個人的暴力犯罪大,而且遠遠超過強盜集團或其他集團犯罪,因為它一方面披有國家公權力的外衣,另一方面藉法律具「普遍性」的性質以及「依法審判」原則而更加鞏固其不法體制,造成「不法的安定性」。而且,當我們遇到強盜集團或其他犯罪集團時,可以相當容易的辨認出他們的不法行為,並且知道抵抗、反擊或要求國家機關保護。萬一急迫情況下,自己的力量不足以保護自己時,也能知道避開以免被害。但是如果有人利用國家法律做為個人或集團的工具時,不但不容易分辨出其不法行為,而且可能造成人民幾乎毫無抵抗與迴避的餘地;因為一方面,該不法事項披有法律的外衣,另一方面,國家的武力(例如警察、軍隊)也可能被用做為貫澈不法事項的工具。在今天的實質法治國家思想之下,我們可以肯定的說,直接追求不正的制定法不是法(律),而是不法、非法。當一個國家的立法機關為獨裁者或某一群人的利益、權力而制定「不正之法」、「惡法」時,即是古人所稱「苛政猛於虎」、「率獸食人」的情形。 [44] 肆、法治國家原則與動員戡亂法規   一、權力分立與獨裁集權   幾千年來,人類一直在找尋比較好的、比較合理的共同生活方式,國家屬於其中的一種方式。相對於人類而言,國家只不過是求生存、生活的工具,它自身並非目的。法律也是一樣,自身並非目的,而是為維繫國家 (044 - - 045) 存在,維持社會共同生活秩序的工具。人類建立國家的生活方式後,制度與法律就直接支配共同生活,而且密切影響到個人的權利義務與幸福。   有關國家的組織、權力的分配出現過許多理論與學說,法國 Montesquieu(1689 - 1755 年)的貢獻在於,強調整個國家的權力不可集中在一人(或機關)手中。在「法意」書內他說,「這一直是令人遺憾的經驗。一個掌有權力的人試圖濫用其權力。他一直濫用到他碰壁為止。為了使人不能濫用權力,就必須藉事務規則由某一權力節制另一權力。」[45] 「當同一人或同一領導人、貴族或人民機關掌有此三權──立法、行政與司法,則所有的事物都將喪失。」[46] 現代法治國家不只承認不可侵犯的、不可移轉的人權做為國家權力的界限,同時也以權力分立為國家各種權力的界限,因而權力分立成為法治國家的基本原則之一。行政、立法與司法三種公權力的行使均有一定的範圍,因為唯有以這種方法才比較能確保人權與國民權利。   權力分立為憲法上一項確立的原則,但如果我們問人,國家最高機關是哪一個?大多數的法律外行人會回答:政府,因為從大眾傳播媒體經常可聽到政府二字,例如「政府決定…」、「請求政府…」等等。也有人可能會說:總統,因為四十年來從報紙、廣播電台與電視台所見所聞都是蔣總統,而且到處可見其肖相、銅像。也有人可能會說:行政院,因為談到五院時,行政院總是排在第一位,而且經常聽說,立法院只是行政院的立法局或橡皮圖章。事實上,在憲法內找不出任何一機關立於其他所有的機關之上,並無全國唯一的最高機關存在,因為國家公權力依不同性質分為數個部分,彼此之間沒有上下隸屬關係。   權力分立不但是屬於法治國概念,同時也是憲法最高原則之一。臨時條款允許總統可無期間限制的繼續連任,授權總統幾乎無限制的宣布戒嚴權與緊急處分權,更進一步得由總統設置動員戡亂機構、調整中央行政人 (045 - - 046) 事機構組織。這些規定使憲法上的法治原則受到嚴重的破壞,國家組織與命運繫於一人之手,造成個人集權獨裁與極權的機會。相對於一般的個人獨裁與一般極權而言,制度化的獨裁與制度化的極權對國家社會的傷害性更大;因為一般獨裁與極權情形,獨裁者死亡後就瓦解,類似「人存政舉,人亡政息」。制度化的獨裁與極權則不同,造成依「法」獨裁、依「法」極權的情形;換言之,造成獨裁與極權有法律依據的荒謬結果。即使原來的獨裁者死亡,他所建立的獨裁與極權制度仍然存在,繼續危害人民。任何人只要一擁有總統職位,都有獨裁的機會與可能性,並且對外仍可宣稱依「法」執行職務。   唐太宗嘗言,以史為鑑,可知興亡。在此舉德國納粹時代的其中幾項法律,述明當時如何消除法治國家。首先 Hitler 在 1933 年藉「保護國民與國家命令」無期限地停止政治上重要的基本權利,而且事實上一直持續到 Hitler 政權結束,政治上重要的基本權利均被剝奪。下一步消除法治國的行為就接著出現了。1933 年 3 月 23 日 Hitler 強行通過「授權法」(Ermächtigungsgesetz),其全稱為「除去國民與國家緊急狀況法」(Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich)。授權法授與 Hitler 近乎毫無限制的立法權。第一條規定:「法律除依憲法所規定的程序之外,也能由政府制定…」第二條規定:「由政府制定的法律能夠偏離憲法…」這是集中國家權力於一人手中的第一步。1933年 3 月 31 日的劃一革新法(Gleichschaltungsgesetz)邁向相同目標,該法的作用在於調整整個國家與各邦的領導。最後 1934 年 1 月 30 日的重建法(Neuaufbaugesetz),該法把各邦降為國家的行政區域且完全除去聯邦制度。雖然法律上司法獨立仍然存在。但把不受喜愛的反對者直接關進集中營,經常許多年都不需送交法院審判,藉此而排除第三權力──司法權。   即使在此段德國歷史上最黑暗的時期,法治國理念仍然存在,仍有人為此理念冒險與犧牲。其中一位,慕尼黑大學 Kurt Huber 教授在人民法 (046 - - 047) 院的最後陳述中說出:「作為德國國民、作為大學教授以及作為政治人,共同參與德國歷史的形成(發展),揭發並對抗顯然的侵害,我認為這不僅是權利,同時也是道德義務…我的目的在於提醒學生…在道德上認清政治生活現存的嚴重侵害…回歸清析的道德原則,回歸法治國…我要求回復我們德國人民的自由。我們不願使我們短暫的生命鎖上奴隸枷鎖,而且這是物質富裕的金鎖鍊…」[47]   無論古今中外,我們都可以看到,國家的各種權力集中於一手,如其本身可理解與歷史所證明,會導致嚴重危害人民與國家的後果。順獨裁者「榮華富貴」,逆者「名毀」、身繫囹圄,甚至家破人亡。這種情形固然會令任何一個有是非、正義感的人難以忍受,但是一旦獨裁「合法化」、極權制度化,要加以改變的可能性就微乎其微,因為所有的專制獨裁、剝奪生命自由行為都是「合法的」;必要時,還可以動用國家武力,敉平反抗者。國家軍隊成為私人武器,軍事將領效忠獨裁者及其家族,形成利益共同體、危險的權力球團。如果再配合加上管制資訊與進行愚民教育,則大多數人民不知基本權利與自由被侵害,甚至進而歌功頌德,盛讚領袖英明。   二、民主政治的民意基礎   現代民主國家中,民主的意義,是指主權在民;雖然中國古代也有「民主」的觀念,例如尚書中所說的:「天惟時求民主」[48],但在此所說的是指「做人民的主人」,並不是現代意義所說的「人民是國家的主人」。幾千年來「做人民的主人」觀念深殖於掌權者的心中,至今依然經常可見。   今天的民主政治依照是否由人民自己決定政治事務,可區分為直接民主與間接民主二種制度。議會政治就是屬於後者。當公共事務人民不自己 (047 - - 048) 直接下決定時,藉選舉的途徑,由人民決定何種公權力交付給何人去行使。在此意義下,議員與行政決策首長必須有民意為基礎,其職位才具有正當性,亦即統治權才有正當性基礎。   在實施間接民主制度的地方,無民意基礎的人,無從代表民意,不可能成為民意代表。所謂「僑選」與「資深」代表無民意基礎,不具代表性,欠缺合法性根據。在民主制度之下,此種「僑選」與「資深」代表,一方面不可能以制定法律的方式賦予以合法性基礎;另一方面更不可能藉司法院大法官會議途徑「解釋」這些代表是合法的,因為實質合法性,亦即正當性並非由立法者或司法者所創設的。   在法治國家進一步藉職務期間,對權力做時間上的限制,以免變相形成不法的權力集團或造成獨裁、專政,進一步假借國家的行政權與立法權,以「合法」的外衣創設與維護不法利益、迫害不同意見的人。因此,定期改選民意代表與行政決策首長就成為法治國家的一項基本制度。任何以文字遊戲或其他方法扭曲選舉與定期改選制度的行為,即使披有國家公權力的外衣,仍然是屬於破壞法治國家的行為。在觀念上,並非「因為是政府的行為,所以當然是合法的」,而是應反過來「合法的事,政府才可以做」、「政府的行為必須要合法才可以」。長久未經改選的「代表」,破壞職務期間的限制,違反法治國原則,其地位不具合法性。   英國 John Locke(1632 - 1704 年)是現代自由民主政治的開拓者之一。關於民主政治的運作,Locke 認為由於多數決統治,使得由多數人發動的革命成為多餘的;換句話說,革命主要只是針對少數人的統治而發動的。從另一個角度來看,唯有當國會不定期改選,或者個人的自由與財產權被侵害時,少數人所發動的革命才具有正當性。由他的見解我們知道,定期改選的任期制度不可破壞,即使多數人同意不改選,也不因此使國會成為合法的,更何況整個國家中少數人霸佔國會不改選。(048 - - 049)   無民意基礎的人佔有國會大多數的席位,侵害並腐蝕民主政治。國會內縱然有「增額」民意代表定期被選出,但只改選部分,根本不可能由人民藉選舉途徑變更國會權力結構,變換執政者;此種政治絕非民主政治,違反法治憲政。相對於「僑選」與「資深」代表而言,「增額」民意代表雖名曰「增額」,但實際上是百分之百的民意代表,具有正當性、實質合法性。國會由一群無民意基礎的人主導控制時,我們可以肯定的說,這種無民意基礎的政治,並非民主政治。   至於有人疑慮,如果否定臨時條款,是否即否定「增額」民意代表的合法性?認為臨時條款無效或廢止將使「增額」民意代表喪失合法性的人,主要是停留在極端法律實證論的框框之內,不知現代法治國家的法律觀念。固然合法性必須要由形式與實質兩方面審查後,才能得到合法或違法的結論,這是最基本的、缺一不可的審查程序。但是當有關形式合法性的法規本身違憲、違法時,就不能再以該違法的法規做為判斷形式合法性的標準。若無其他任何制定法可供判斷形式合法性時,就必須溯源回到超制定法的層次。就「增額」民意代表情形而言,只要他是不折不扣、百分之百的民意代表,就具有合法性。明白此原理並不難,我們只要回溯到任何一民主國家第一次所出現的民意代表情形即可明瞭,其原理是相同的。認為無臨時條款「增額」民意代表即喪失合法性的例子,正足以說明實證法理論的極限性,它無法說明自身以及實證法的終極根源,也因此使極端實證論者的思考出現侷限與僵化的結果。   至於參加「增額」民意代表選舉,是否即表示承認臨時條款的合法性?答案是否定的。因為選舉本身是一項程序,即使沒有臨時條款一樣也可以辦理選舉,選出民意代表。民意代表是透過選舉的過程取得代表民意的合法性,只要他沒有買票或其他舞弊行為,任何人或政府機關都無權否定他的代表性、合法性。在觀念上需要澄清的是:並非因為有白紙寫黑字的法律,國家才能夠有民意代表;也不是因為有白紙寫黑字的法律,才能夠 (049 - - 050) 辦理選舉;成文的法律只不過是為了明確性的緣故,為了避免紛爭而制定的;但絕不可顛倒過來說,因為沒有法律規定,所以沒有權利、不能有民意代表或不可辦理選舉。   三、法律效力、依法行政與罪刑法定原則   法律與其他社會規範的不同點當中,較特殊的其中一點就是效力的時間性。法律的規範性效力在時間方面比其他社會規範更明確。法律關於時間上的效力,自明令公布施行之時起發生效力(參見中央法規標準法第 13, 14 條),自明令公布或發布廢止之時起失其效力(參見中央法規標準法第 22 條)。這是一般的情形,但若有特定的立法目的,其目的完成時,當然失效。例如國家總動員法第一條規定立法目的「貫澈抗戰目的」,對日抗戰結束後失其效力基礎,,自無再繼續適用的理由。   有異議者認為「抗戰」的意義,除了對日抗戰之外,尚可包括「戡亂」。此種主張顯然超出「抗戰」的可能字義範圍,已經不再屬於解釋,而是類推。無論由國家總動員法的制定時間與背景觀察,或由歷史解釋方法所得到的結果,都不可能使「抗戰」涵蓋「戡亂」的意義。甚至我們問國民學校的小學生「抗戰」的意義,都可得到明確的答案,是對抗日本的侵略戰爭。   行政院所頒布的「勘亂時期依國家總動員法頒發法規命令辦法」中說明:「現值勘亂動員時期,依照國家總動員法之規定,政府於必要時,得依據國家總動員法頒發命令,制定法規…」就是把抗戰後的「戡亂」時期當做「抗戰」的一個例子。根據法治國家的依法行政原則,該辦法本身並無法律基礎,是一項違法,因而無效的行政命令。至於其他以國家總動員法為「依據」的行政命令,無論是中央部會或省政府所公布的,情形也是一樣,在法治國家內都是屬於無效的行政命令,因為上位階法律不存在 (050 - - 051),欠缺效力來源,無以制定下位階的行政命令。   由於原本屬於行政法性質的國家總動員法之外,另外又有妨害國家總動員懲罰暫行條例,因此二者合併適用的結果,卻轉變成為刑法。基於刑法的最嚴厲與最後手段的二種特性,除了罪刑法定原則之外,解釋刑法時,採取嚴格解釋的態度,以避免入人於罪。在此觀點下,更不可以把「戡亂」納入「抗戰」的意義範圍之內。無論行政或司法機關,對於已經失效的法律繼續加以適用,其行政與司法行為已是違法;若再配合加上妨害國家總動員懲罰暫行條例,做為科刑處罰的根據,其審判更是違反罪刑法定原則。   四、機會平等   一個社會秩序是否公平(例如選舉競爭的公平性),應由三方面綜合判斷:(一)司法公正、(二)法律內容公平、(三)法律內容規定是否配合社會現有狀況(例如個人或團體掌握支配社會資源、大眾傳播媒體等情形),足以實現公平正義──機會平等。選舉應是選賢與能,要達到這個目標的先決要件之一,在於民能充分瞭解以及評斷候選人。在選賢與能的前提下,選罷法若要規定有關候選人競選的各種活動,應是積極性的保障進行選舉活動。然而選罷法卻與此相反,設定競選活動期間及其他各種限制,使候選人的活動空間縮小,選民認識候選人的機會也因而降低。此類規定與選舉的目的背道而駛。   另外,設定競選活動期間及其他各種限制,即使純在該法本身範圍內觀察,具有公平性;但若配合社會現有狀況觀察,則不一定具有實質公平。例如所有候選人不分黨派、性別、地區、宗教等,一律禁止或限制種種活動;在此情形下,操縱控制大眾傳播的人或政黨所支持的候選人才有機會被選民認識,因此取得有利地位。此類情形,稱之為法律上的假象平等。(051 - - 052)   民主政治的競爭,是用選票取代武力決勝負,是一種文明且較進步的方式。就舉辦選舉的方法而言,應該讓選民儘可能認識、瞭解候選人,知道他們的理想與抱負,也由此得知施政缺失所應該改善的地方。若處處設限,則違背選賢與能的目的與精神。選罷法對政見發表會的種類、期間、次數、時間、演講人加以限制,而且非助選員不得公開為候選人宣傳,違反者,竟然成為犯罪行為,處一年以下有期徒刑(第 49, 55, 56, 96 條)。選罷法這些規定,限制人民的意見表達自由。憲法第 23 條規定,人民的自由權利,除為防止妨害他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。上述各條文所限制的事項,例如期間、次數、演講人、宣傳人,根本與選舉目的背道而駛,並不符合限制的要件,因此不具有實質合法性。   至於競選時的違反秩序行為,附加行政處罰的法律效果即已足,不應濫用刑罰權,做為嚇阻弱勢團體的手段。選罷法第 96 條的刑罰法律效果不符合刑罰的最後手段性,也違反法治國家的關係相當性原則,因此不具備刑罰的正當性基礎。   五、集會、結社、言論自由   在現代法治國家內,主權在民與平等原則也呈現在各種基本自由之中,並且進一步以立法擔保對掌權者公開批評的言論與集會自由。由憲法的角度觀察,所有政治見解、理想,即使彼此之間差異很大,在法律上仍然受平等待遇。憲法第七條規定,我國人民無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等。因此,不因執政者是何人或何黨之故,他個人或團體的政治主張就具有「正統」地位,或者就成為「國策」。其他的政治主張也不因此而歸屬為「偏激」、「歪邪」、「違反國策」之類;更不能因此而被列入「非法」、「違法」之屬,以立法、司法或行政的手段加以禁止、限制或處罰。若以公權力如此做,則該公權力的行使是違憲、違 (052 - - 053) 法。例如國家安全法第 2 條、集會遊行法第 4 條以及人民團體法第 2 條有關人民集會、結社之組織與活動,預先對特定的政治見解、主張加以限制,禁止與執政者不合的政治主張,以違憲的立法內容要求國民不得違憲。   在民主國家,無論實施直接民主或間接民主(議會政治)制度,國家意志的形成係來自民意。如果禁止或限制某一或某些政治主張、見解,則造成與「民主」相違背的結果。當民意不能表達時,很難以想像民意代表(例如國民大會代表、立法委員)如何根據民意來行使職權。當某種或某些政治見解被人利用公權力(無論是以立法、司法或行政行為)加以禁止表達或討論,民意代表所能穫取的資訊只不過是己意、部分的民意,甚至僅僅是「官意」或「領袖意思」。民意代表沒有或無法就整體民意狀況衡量,以行使職權的政治體制,我們不能說這是民主政治;即使憲法上有「民主」二字,事實上只不過是假象的、表象的民主政治。   六、國家治權與基本人權   有關基本人權的學說 Hugo Grotius(1583 - 1645 年)依據 Thomas von Aquin(1225 - 1274 年)的見解,主張人天生有權利,這些權利並不因個人成為國家一分子而喪失。[49] John Locke(1632 - 1704 年)在他主要著作「政府論二篇」中,舉出自由權的古典立論基礎:人類為保障天生的權利,因此組成國家。人類在原始狀態中,其權利固然受到威脅,但毫無理由就因此組織國家使權利喪失,亦即以「受威脅」換成「喪失」是無理由的。[50]   在一自由國家內,個人自由基本上是不受限制的,而且國家權力對個人自由的干預基本上是受限制的。此原則表達保障個人基本權利與自由權。德國基於納粹的法律經驗,這些法律在符合法律程序的外衣下,以所謂國家福利之利益,蔑視人類尊嚴、人格權、個人自由。為防止包含恣意內 (053 - - 054) 容的法律再度被制定頒布,西德憲法第一條第三項規定,基本權利做為直接有效之法而拘束立法、行政與司法。   反觀我國國家安全法,第三條第一項規定:「人民入出境,應向內政部警政署入出境管理局申請許可。未經許可者,不得入出境。」此規定嚴重影響人民出入自己國境的自由。法治國家必須保障人民的基本自由,唯有在法定要件下才能加以限制。並非基本上人民無自由,唯有經政府機關允許後才有自由。自由國家與極權國家之間有一項不同的特徵:在自由國家內,「凡是沒有禁止的事項,就是允許的」;反之,在極權國家內,「凡是沒有允許的事項,就是禁止的」。   七、保障訴訟上訴權   戒嚴法第十條規定:第八條第九條之判決,得於解嚴之翌日起,依法上訴。由此規定得知,在戒嚴法下所做的判決並無確定力,受判決人在緊急情勢結束後,仍然有上訴的機會。然而依國家安全法第九條規定:     戒嚴時期戒嚴地域內,經軍事審判機關審判之非現役軍人刑     事案件,於解嚴後依左列規定處理:     一、軍事審判程序尚未終結者,偵查中案件移送該管檢察官       偵查,審判中案件移送該管法院審判。     二、刑事裁判已確定者,不得向該管法院上訴或抗告。但有       再審或非常上訴之原因者,得依法聲請再審或非常上訴。     三、刑事裁判尚未執行或在執行中者,移送該管檢察官指揮       執行。   在司法上利用「解釋」的途徑,把在戒嚴法下所做的判決認為有確定力,如此以立法與司法交互配合,排除被判決人的上訴權。法治國家是保障基本權利與自由,防止國家公權力被誤用或濫用。因此,凡是行使公權力侵害到人民權益時,需有各種法律途徑補救,故有人稱法治國家為「法 (054 - - 055) 律救濟途徑之國家」。因此,利用國家安全法排除上訴權並不符合法治國家保障基本權利與自由的目的。至於戒嚴令被長期濫用所造成的異常現象,也不應由被判決人承擔其後果。對於可能的冤獄,更不能將錯就錯到底。   在此附帶提出軍事刑法的立法與司法相關問題,依陸海空軍刑法第一章叛亂罪,其中第 16 條明文規定「背叛黨國」。軍人在此種法律教育下是否能夠有法治國家的觀念,令人值得擔憂。軍事司法由此種教育下的人員擔任,其危害民主法治的嚴重性即可明瞭;非軍人也受軍法審判時,危害更大,妨害建立法治國家。 伍、結論   最後,我們要指出,基本權利與自由的思想是由人權概念所導出。人權概念建立在人類尊嚴之上,人類自身是目的,任何人不能以他人做為達到某特定目的的工具。在現代國家如果制衡力量不夠大,很可能出現惡法,惡法保障個人或團體濫用政治勢力,造成惡性循環。以和平的、公然的行為方式,違反惡法、不公平法律,來突顯或突破不合理現狀的人,很可能被司法機關起訴、審判;在此,則涉及「人民不服從」(civil disobedience;ziviler Ungehorsam)的問題。本文並不對「人民不服從」問題進行探討,而只是要指出,法官的依法審判,在此種狀況下極可能身不由己的成為政治工具。   當公權力被利用做為侵害他人的工具時,就屬於不法侵害,在一定條件下,被害人或他人可行使正當防衛權(刑法第 23 條、民法第 149 條)。在最嚴重的情形,例如納粹與法西斯政權,當一個政府成為犯罪人或犯罪集團,而沒有任何法律及其他救濟的可能性時,就相對的產生人民反抗權的問題,例如西德憲法 第二十條第四項反抗權的規定。(055 - - 056)   此外,現代國家除了消極性的限制國家公權力,以避免侵害人民的權益之外,在今日社會福利國家觀念下,也積極的要求,由國家提供服務與機會,這對國民的生存與人格發展,其重要性並不亞於限制國家權力,禁止濫權。我們國家進入現代法治國家的時機已經漸趨成熟,創造一個公平、合理而且有保障的共同生活,是我們社會安定的先決要件之一。 (056 - - 057) [01] Aristoteles, Politik, 1152b - 1153a. [02] 荀子 王制篇、富國篇。 [03] Konrad Löw, Rechtsstaat, Demokratie, Sozialstaat. 4. Aufl., München 1980, S. 18; W. Eckhardt/ L. Schmidt, Einführung in die Rechtswissenschaft. Heidelberg 1977, S. 152f. [04] Löw, aaO. [03] , S. 18f. [05] 見 商君書 賞刑第十七。此外,韓非的法治觀也僅止於要求國君賞罰要公平,例如「明君無偷賞,無赦罰…誠有功,則雖疏賤必賞;誠有過,則雖近愛必誅。」(韓非子 主道第五)「法不阿貴,繩不撓曲。法之所加,智者弗能辭,勇者弗敢爭。刑過不避大臣,賞善不遺匹夫。」(韓非子 有度第六)對於君王是否也應守法的問題,管子則與商鞅、韓非子不同,認為「君臣上下貴賤皆從法,此謂為大治。」(管子 任法第四十五) [06] 參見 孟子 梁惠王下第六、八段,萬章下第九段。 [07] 見 尹文子 大道下 [08] Löw, aaO. [03] , S. 19. [09] vgl. Löw, aaO. [03] , S. 19f. [10] 在大陸法系國家中,西德憲法上的法治國概念是值得我們注意的。乍眼下西德憲法對法治國概念的陳述相當拘謹。第 28 條第 1 項第 1 段規定:「各邦的合憲秩序必須是符合憲法意義的共和、民主與社會的法治國原則。」這些原則是指哪些呢?西德憲法上的條文並沒有直接給予答案。聯邦憲法法院對法治的陳述的轉變是眾所皆知,在欠缺較特別的規則時,西德憲法第 20 條被考慮做為概括條款或網羅構成要件(Auffangtatbestand, BVerfGE 42, 82.)。該條規定:     Ⅰ 德意志聯邦共和國是一個民主的與社會的聯邦國家。     Ⅱ 所有的國家權力來自人民。它由國民以選舉與投票的方式,並且由       特別的立法、行政與司法機關來執行。 (057 - - 058)     Ⅲ 立法受合憲秩序所拘束,行政與司法受法律與法所拘束。     Ⅳ 對於著手消滅本(憲政)秩序的人,所有的德國人都有反抗權,當 其他的救濟不可能時。 雖然 K. Hesse 在其「德國憲法導論」教科書中主張:「關於今日法治國秩序整體形象以及在西德憲法的憲政結構中的重要性,至今只有許多分歧的見解」,然而其他著名的釋義書籍與教科書作者對於在此所感興趣的觀點廣氾有一致性的見解。Hesse 也強調,憲法概念的確定必須「以在憲法法治國原則中所發現的具體發展為導向」。 [11] 參見 Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie im Wandel. 2. Aufl., Köln 1984, S. 133; Friedrich E. Schnapp, Art. 20 GG, in: Ingo von Münch (Hrsg. ), Grundgesetz - Kommentar, Bd. 1, 2. Aufl., München 1981, S. 730. [12] Löw, aaO. [03] , S. 22. [13] Richard Haase/Rolf Keller, Grundlagen und Grundformen des Rechts. Eine Einführung. 3. Aufl., Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1976, S. 189. [14] 關於從形式法治國家向實質法治國家的發展情形及現代法治國家的基本原則,參見 Theo Stammen, Der Rechtsstaat. 5. Aufl., München 1977, S. 164ff.; René Marcic, Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat. Wien 1957; Theodor Maunz/ Reinhold Zippelius, Deutsches Staatsrecht. Ein Studienbuch. 25. Aufl., München 1983, S. 86ff.; Schnapp, aaO. [11] , S. 730ff. (058 - - 059) [15] Karl Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. I Band. 1892;見 Alfred Verdross, Abendländische Rechtsphilosophie. 2. Aufl., Wien 1963, S. 177; Günter Spendel, Rechtsbeugung durch Rechtsprechung. Berlin, New York 1984, S. 6; Arthur Kaufmann, Theorie der Gerechtigkeit. Frankfurt a. M. 1984, S. 31,參見 劉幸義 譯,載於:中興法學第 27 期(1988 年),第 34 頁;另參見 Kaufmann, aaO. [11] S. 104. [16] 見 Günter Spendel, aaO. [15] , S. 6. [17] 例如刑法上超制定法的排除違法事由,有被害人之同意或承諾、容許之危險、義務衝突。 [18] Hans Kelsen, Reine Rechtslehre. Nachdr. d. 2. Aufl., 1960,Wien 1976, S. 196ff.; ders., Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus. Charlottenburg 1928, S. 20, 66. 另參見 Kaufmann, aaO. [11] , S. 74, 211;Arthur Kaufmann, Gustav Radbruch, München, Zürich 1987,在第 27 頁中也談到 Gustav Radbruch 對超實證法﹑自然法的觀點。 [19] 有關承認理論的種類與論題,參見 Heinrich Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie. 2. Aufl., München 1977, S. 546ff.; Karl Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit. München 1971, S. 69ff. [20] 黃宗羲 明夷待訪錄 原法。 [21] 說文解字:「灋,刑也。平之如水,从水。」 [22] 參見 Manfred Seebode, Das Verbrechen der Rechtsbeugung. Neuwied und Berlin 1969, S. 15;Günter Spendel, aaO. [15] , S. 57;Hans-Joachim Musielak, Die Rechtsbeugung (§336 StGB). Diss., Köln 1960, S. 74. (059 - - 060) [23] 例如有關語言自由,瑞士聯邦法院判例(BGE 91 I 480, 485/486)指出:「依照學說,語言自由屬於聯邦憲法的不成文自由權,這個見解必須加以同意。聯邦法院曾引用財產權的保障,承認言論自由與人身自由為聯邦不成文憲法的組成部份;沒有理由不把這個承認擴展到語言自由。語言自由,亦即使用母語之權。就如同人身自由,是行使其他自由權的一個基本的,且在某程度範圍內,必要的先決條件。在語言自由此案件中,就必須想到,那些所有用來保障語言與文字表達自由的基本權利。」參見 Hafelin/Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht. Zürich 1984, S. 369. 另外有關不成文法作為法治國原則的效力基礎,參見 Philip Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip. Tübingen 1986, S. 84ff. [24] Hans Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit. Nachdr. d. 4. Aufl., Göttingen 1980, S. 236ff. [25] Vgl. Ernst Heinitz, Probleme der Rechtsbeugung, Berlin 1963, S. 10. [26] Arthur Kaufmann, Analogie und "Natur der Sache". 2. Aufl., Heidelberg 1982, S. 11. [27] Gustav Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaft. 12. Aufl., Stuttgart 1969, S. 254. 另參見 Arthur Kaufmann, aaO. [18] , S. 23. [28] BVerfGE 2, 403; Low, aaO. [03], S. 27. [29] BVerfGE 34, 287; Low, aaO. [03] , S. 28. [30] 參見 Arthur Kaufmann, Beiträge zur juristischen Hermeneutik. Köln 1984, S133;Kaufmann, aaO. [11] , S.134. [31] vgl. Art. 20 III GG:「立法受合憲秩序拘束,行政與司法受制定法與法拘束。」 (060 - - 061) [32] Hans-Ulrich Evers, Der Richter und das unsittliche Gesetz. Berlin 1956, S. 141ff.; Siegfried Schlösser, Strafrechtliche Verantwortlichkeit ehemaliger Richter an Sondergerichten. in: NJW 1960, S. 945; Gerald Grünwald, Bedeutung und Begründung des Satzes "nulla poena sine lege". in: ZStW 76 (1964), S. 1ff. [33] 主張者有 Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie. 8. Aufl., Stuttgart 1973, S, 339ff., 328; Kaufmann, aaO. [11] , S. 137; Schönke/Schröder Strafgesetzbuch. Kommentar, 22. Aufl., München 1985, S. 1938; Heinitz, aaO. [25] , S. 9ff.; Rudolphi/Horn/Samson/Schreiber, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch. Band 2, Besonderer Teil, 3. Aufl., Frankfurt a. M. 1983, §336, S. 5; Seebode, aaO. [22] , S. 27ff.; von Weber, Anmerkung zu OGH BrZ, Köln, Urt. v. 15. 11. 1949. in: NJW 1950, S. 272ff. [34] Radbruch, aaO. [33] , S. 87ff., 93ff., 119ff., 142ff., 164. [35] Radbruch, aaO. [33] , S. 345f. [36] 漢書 刑法志:「以不正之法罪之,是法反害於民,為暴也者。」 [37] 黃宗羲 明夷待訪錄 原法:「夫非法
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