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大法官再任違憲,憲法增修條文並無法律漏洞

 大法官再任違憲,憲法增修條文並無法律漏洞
 
風傳媒20160930
                   台北大學 犯罪學研究所 劉幸義 教授
 
  憲法增修條文第五條第二項,明文禁止大法官連任,對於再(回)任,則無規定,因而引發爭議。由於「再任」一詞有歧義,為避免思考與討論混亂,本文使用再任一詞,定位為上位概念,以時間之間隔為準據,區分為連任與回任。
 
  主張大法官再任不違憲,約略有下列錯誤思維與盲點:
一、沒有法律條文(明文)禁止,就表示是允許。進行法律推論,不能僅因法律沒有規定,就可以得到肯定或否定的結論。無論是「法無禁止」或「於法無據」,都必須提出論證說明理由。當法律沒有規定,且確認有漏洞後,才能補洞。(詳見風傳媒2016年09月07日)
 
二、分不清解釋法律條文與填補法律漏洞。溯源古希臘羅馬,在歐洲百年來所發展出來的法學方法論,迄今仍然是理解法律的重要途徑。法學方法論的內涵,也不是百年停滯的,新的哲學觀點或邏輯,也持續產生影響與衝擊,例如詮釋學、數理邏輯…等。欠缺法學方法論的知識,從事解釋或填補漏洞,其正確性經常是值得懷疑的。(詳見風傳媒2016年09月08日)
 
三、比較法學方面,相當多人引用德國憲法法院法,然而其對於德文的理解是有疑義的。德文的再任,包括連任與回任;也就是說,任何一種再任,都是違法的。再任與連任,並不是二個獨立分開的無關概念。(詳見風傳媒2016年09月13日)或許也可以換一下另類的參考判斷:問德國法學教授,如果德國憲法法院法明文只禁止連任,他對於回任的看法如何?
 
四、應區分「任期制度」是否違憲?與「個案人選」是否適任?這種混淆情況,相當普遍存在。此二不同的問題之間,具有先後不同的先驗關係,必須分開處理。只提出「個案人選」,要求回答是或否,就犯了邏輯上複合問句的謬誤。(詳見風傳媒2016年09月27日)
 
  此外,討論大法官再任議題,有人提及修憲代表的意見。這涉及解釋方法之一:歷史解釋。歷史解釋以法律在歷史上的發展為出發點,搜集制定、修訂法律過程的歷史材料,以探求法律的意義。這些歷史材料,例如立法理由書、修法理由書、會議討論及發言記錄…等,都是用來了解法律用詞或法律條文意義的資料。簡言之,歷史解釋是要探求立法者的意思,如果以立法當時的歷史文獻為參考資料,稱之為主觀理論。
 
  這些歷史資料僅供參考用,這些資料也可能相互衝突與矛盾,尤其是不同黨派不同意見情形。總統提名大法官,立法委員行使同意權,對於適用同一條文時,也有可能各自解讀立法歷史資料。對於某一修憲代表的意見,不能只因他是修憲代表,所以他的見解就一定的對的,而是要有論證,說明其見解是對的。又適用憲法而發生爭議時,修憲代表嗣後所發表的看法,雖不是歷史解釋的材料,也僅供參考之用。
 
  因為議題在於憲法增修條文第五條第二項,明文禁止大法官連任。在此,就必須討論:為什麼禁止連任?這涉及目的論解釋。禁止連任的理由,主要在於維護司法獨立。在維護獨立性前提下,立法者有形成自由,可採用終身制,或有任期且不得再任。至於允許再任,就難免因有尋求後續機會的可能性,而影響獨立。
 
  司法獨立的外在獨立方面,筆者在 1991 年的一場「民間憲政會議」研討會即已提出論述。在權力分立概念下的司法獨立,是不受行政權、立法權…等指揮或干涉。若由法治國家角度觀察,則是指任何外來力量,尤其是政治力量。現代國家實施政黨政治,大法官回任機會,所要顧慮的,並非僅僅針對特定的某一位總統,而是任何外來力量,尤其是政黨勢力。
 
  憲法第七章司法以及司法院組織法內的司法官,包括大法官與法官。為維護司法獨立,在任期方面法官為終身職,大法官則有任期,形成不一致的現象;大法官得再任,會造成體系矛盾。然而,由任期角度維護司法獨立,終身職並非唯一途徑,憲法增修條文規定不得連任,解決了矛盾現象,符合法治國家的司法獨立原則。至於有主張「大法官獨立與任期無關」,可惜只有敘述不同國家不同規定,沒看到實質論證。
 
  由執法(司法與行政)者填補法律漏洞,屬於權力分立原則的例外情形,立法權仍然是立法院的職權。填補法律漏洞時,當然不能違反既定的法律政策,不能以違反立法目的事項來填補。由於回任並不符合立法目的,可能妨害司法獨立,因此不得採用作為允許的事項。
 
  換言之,再任包括連任與回任;雖法律只明文規定禁止連任,但因為任何一種再任都可能妨害司法獨立,故無論法條有無明文回任,也都是在禁止之列。就此角度而言,法律並無應規定事項(假設可以回任),而無規定(回任)的情形,所以結論是:憲法增修條文第五條第二項並無法律漏洞。
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