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「法律概念與體系結構」與「法律推論與解釋」二書著作說明

 「法律概念與體系結構」與「法律推論與解釋」二書著作說明
 
                     台北大學法律學系 劉幸義教授
 
壹、研究成果
一、基礎知識項目
  1. 法律概念、定義與類型
  2. 法律體系與結構                                                   
  3. 法律命題與推論
  4. 法律之解釋與適用
  5. 法律漏洞與填補問題
二、研究層面
  1. 法學思維途徑
  2. 法律與語言
貳、理論與實踐的融合
 
 
壹、研究成果
 
  本著作「法律概念與體系結構」(The Concept and Structure of Law)364頁)與「法律推論與解釋」(Legal Reasonung and Interpretation)386頁)二書(以下簡稱本著作),主要是建立台灣本土關於法學方法論的基本架構,且累積三十年的研究成果作為實質材料內容。二書構成法學方法論的整體架構,屬於基礎科學研究。任何科學的基礎研究都是根基性的,世界上許多定位為國家級的研究機構就是從事這方面的研究。法學也不例外,概念(清晰性)、法律推論(避免矛盾)、體系(關聯性、完整性)、法理、哲學基礎等,屬於法學研究的根基。
 
  台灣的法學基礎研究,比上不足,比下有餘。不可諱言,遠比西歐國家落後很多。以法學方法論在德國發展為例早在百年前就有專書、期刊論文例如Brütt, L.: Die Kunst der Rechtsanwendung. Zugleich ein Beitrag zur Methodenlehre der Geisteswissenschaft. Berlin 1907; Gareis, K. von: Rechtsenzyklopädie und Methodelogie als Einleitung in die Rechtswissenschaft. 5. Aufl., Gießen 1920; Kohler, J.: über die Methode der Rechtsvergleichung, 1901; Plosz, A.: über Aufgabe und Methoden der Rechtswissenschaft. in: ARWP 11 (1917/18); Radbruch, G.: über die Methode der Rechtsvergleichung, 1905/06.
 
  又如一百多年前梅克爾Adolf Merkel西元 1836-1896 創立一般法律學說。法律概念是一般法律學說的核心議題,尤其是法律基本概念的理論。在刑法領域,構成要件概念源自一般法律學說,成為今天犯罪結構的通說。然而在台灣幾乎看不到論述這一學說的漢文文獻。法學方法論在台灣,可以說,迄今仍尚待急起直追。個人也是一直朝此方向努力,分享成果。
 
  長年來台灣法學界一直欠缺法學方法論的知識,從歷年來法學著作文獻可以清楚看出此一現象。影響所及,也呈現在立法與司法實務界。例如欠缺法律體系觀念,就可能制定出紊亂的法律,刑法第三十六章妨害電腦使用罪就是典型事例;欠缺法律結構、要素的概念,司法審判就會出現疑義,其中一個典型的例子,就是構成要件故意的概念。至於解釋與包攝方法知識不足,就會影響裁判的品質;不瞭解解釋方法,難以知道是否有漏洞以及如何填補漏洞。此外,法院判決的一致性,影響司法公信力,要達到此一目標,其中重要因素之一就是法學方法論;以正確的方法,盡可能達到相同的判決結果。
 
  基於上述多種原因,在三十多年前個人即已建立整體法學方法論的架構,在此形式框架內,結合正義、人權與法治國家原則從事研究,撰寫論文。換言之,在個人所撰寫的著作中,許多是以法治國家原則為導向,結合法學方法論與刑法二個領域。現將歷年來,一部分有關法學方法論領域的論文,時間上橫跨 1986 年到 2015 年之間,集結二本書(共 750 頁),作為此一領域的部分研究成果。
 
一、基礎知識項目
  就基礎知識項目而言,本著作成果包括
1. 法律概念、定義與類型 (Legal Concept, Definition and Types)
2. 法律體系與結構 (Legal System and Structure)
3. 法律命題與推論 (Legal Proposition and Reasoning)
4. 法律之解釋與適用 (Legal Interpretation and Application),以及
5. 法律漏洞與填補 (Gaps in the Law and filling of the gaps) 問題。
其中第 5 項涉及法官造法,相對而言,在刑法領域極其罕見。在法治國家的罪刑法定原則下,僅限於有利被告情形,才允許法官填補法律漏洞;在司法實務上,可說是絕無僅有。在上述項目之外,以研究層面而言,尚包括1. 法學思維途徑與 2. 法律與語言。分述如後:
 
一、基礎知識項目
 
  1.法律概念、定義與類型
 
  本著作成果的根基之一為邏輯。邏輯一般分為三大部分:概念(其語文符號:字、詞),命題(或判斷,其語文符號:文句)及推論。對應於法律邏輯,三個主要的應用方式就是法律概念(法律用語、構成要件要素)、法律條文(法律文句、構成要件)以及法律推論。法律概念作為法學思維的起點,也是法學邏輯思維的最基本單位。
 
  本著作重點之一在於概念的釐清及其分類。法律概念是一般法律學說的核心議題,尤其是法律基本概念的理論。一般法律學說研究法律基本概念與基本結構及其一般基礎(功能、原則、結構、方法),屬於法律和法學基本概念的分析理論,側重在實證法各種領域所共通而普遍的基本概念(例如請求權、法律關係、權利主體、法律義務、權利、債權、物權、違法性、罪責、責任、法律效果、公法與私法)以及基本結構(例如因果關係、效力、體系)。
 
  「法律」是什麼?這是最基本的概念,同時也是一個意義範圍廣大,必須在個別法條分別瞭解與認定的概念。在其他的法律專門術語方面,我們也會遇到語意不清,甚或混亂的情形。由語意學得知,同詞異義(一詞多義)不但對學習法律知識、溝通法律見解有所妨礙,有時也可能會在邏輯上產生歧義的謬誤。「構成要件」此一用語並不是很精確地被使用,它具有多義性。以刑法為例,應區分「構成要件」與「成立要件」的意義,以促使用語更嚴謹的法學研究。同樣地,我們會發現現行法律使用「不罰」的用語並不適當、不嚴謹,相對地也使法律制度的結構體系上的概念模糊。
 
  另外,反抗權及其相關概念,也有混亂的情形。人民的反抗行為或反抗權思想,深植人類內心與歷史中;只要有壓迫,就可能有反抗。比較遺憾的是,關於反抗權的漢文法律論述,整體而言並不多見。反黑箱服貿運動(或稱太陽花學運)期間(2014 3 18 日到同年 4 10 日)及後續一段時間,看到數量暴增分別關於反抗權與人民不服從的論述,但對於二者之間的關係或關聯性,對許多人則是一頭霧水。而論述反抗權時,幾乎都是舉德國憲法第 20 條第 4 項為例,說明反抗權的成立要件,因而很容易使人誤認反抗權的概念,就是該條憲法。正確的理解應該是:該條德國憲法屬於反抗權的一種形態,但反抗權並不等於該條憲法。再者,反抗權是上位概念,人民不服從是下位概念。
 
  2.法律體系與結構
 
  本著作第二要素,在於法律規範結構,闡明在整體組織體系中,各部分的意義與性質。我們知道,條文不是單獨存在,法典也不是單獨存在,互相有某種程度的關連。個別的法律制度也是有組織體系,對組織架構的認知不同,就可能導出不同的意涵,例如未遂犯、共犯就是典型的例子。某一特定制度的爭議,有時就必須溯源到該制度產生的源頭。例如以參與犯罪的形式、人數、是否利用他人為工具為區分重點,以其組合可能性指出可能的犯罪人模式,觀察德國共犯制度的演變,對於瞭解我國現行法的共犯結構有一定的助益。
 
  體系結構為形式概念,跨法律內的不同領域。法律領域內有民法、刑法、憲法、行政法等分門別類,此種細分趨勢固然符合知識精密化的發展方向,但若學習者或研究者欠缺整體觀念,其知識必然出現混亂、矛盾的後果。比較常見的現象是,分別在不同法律領域內學到個別部分的基本知識,在個別領域內固然不會發現或感覺有疑義,一旦進入跨領域的知識與研究,就彰顯出其不足之處。另一方面,即使在單一領域知識內,也有整體與部分之別。由於欠缺整體觀察的工作或能力,就不知其間相互用語關係是否適當。例如身分犯為一使用相當長久的名稱,此一名詞是否適當,甚或正確?卻從未有人探討過。
 
  學習法律、研究法律以及適用法律的人,經常會問到法律規範的本質與邏輯結構問題,法律規範由那些要素組成?就整體而言,實證法學並無對上述問題提出答案的義務。它是透過法律信條論者、法律哲學家、法律社會學家與法律邏輯家提出答案,但卻沒有一致性的解答。當我們閱讀各種法律文獻,具有侵害法益性質的行為,民事法律方面典型的是侵權行為,行政法律方面是違反秩序行為,刑事法律方面則是犯罪行為。這些行為雖然分屬不同法律領域,但其間仍然具有共同的結構部分,最主要的就是構成要件、違法性與罪責。這也是本著作所要達到的目標,促使法律人有跨領域的觀察能力。
 
  由於文明進步、人權觀念提昇,產生罪刑法定原則。要確實實現此原則,首先必須確定犯罪概念。以前不明確,且因人、時、地迥然而異的犯罪概念,由於犯罪結構理論的研究、概念的分析,而使構成犯罪的一般原則逐漸明確、詳盡,建立理論體系。至於犯罪案件之判斷,確認事實後,再尋求可罰性基礎。法條的結構分析及犯罪類型的性質分類,對於實務判斷,具有重要的輔助功能,例如侵占罪中的一般犯與特定關係犯的分類。
 
  法律體系與結構的問題,不僅限於構成要件,與之相連結的法律效果也必須考慮進去,否則可能形成亂法,槍械條例就是其中一個事例。刑罰程度在刑法體系中也扮演一定的重要性,例如刑度須符正義、勿損刑法體系結構、量刑須與罪刑相當等等。再者,政治理想與事實二者不同,把理想當作事實,立法與司法都可能出現混亂,甚至荒謬的情形。除了兩岸條例外,共諜案、偷渡犯、內亂罪與外患罪都是當前所遇到的困擾。指出這些混亂與困擾,溝通達到共識,加以改善。
 
  3.法律命題與推論
 
  法學作為科學,需有一定程度的客觀性,此一客觀性的建立與維持,法學方法論扮演重要的角色。法學需理性進行,但並非純理性地運作。在法學方法上,什麼是理性的,什麼不是?此一問題的解答,關鍵在於邏輯。傳統邏輯分為三大部分:概念(其語文符號:字、詞),命題(或判斷,其語文符號:文句)及推論。傳統邏輯以概念論為起點。
 
  邏輯的客體是思維,但不是探討人的內心思維活動,而是以思維內容本身作為研究的客體。邏輯或理則學所討論的是許多人都能同樣應用到的思想內容本身的關係。法學上運用邏輯,邏輯推論的有效性,屬於最重要的議題之一。邏輯的一般基本特徵,例如概念、命題,而命題是主要的認識行為,陳述一個事實存在或不存在;有真假值可言的語句或陳述,稱之為命題。接著就必須知道,有哪些可能的推論方式,何種推論有效,何種推論無效。這些是本著作所建立與加強的重要目標之一。
 
  此外,在極端的求生或生存狀況,尤其在某些緊急危難情形,攸關生死而出現悲劇性的衝突情況,依現行法很可能出現無解的情況,或純依法條雖有答案,但其結論不合理、不符合是非感、令人難以接受。此際,法外空間理論所考慮的是,法律是否應退出,亦即法律對此不做評價。依傳統的刑法體系,在合法與違法之間,並無第三種可能性存在。就邏輯而言,二者之間屬於排斥性選言,其中一個選項的陳述必然是真,而所有其他的陳述則均為假(沒有第三者):合法與違法適用邏輯的排中律,對其一事物之存有或非存有之陳述或真或假,沒有第三者的可能。與法外空間緊密關聯的,這方面的法律邏輯問題,就是說,是否在合法(或者說允許的)與違法的範疇之間或者以外,尚有一個不允許的範疇,但卻是不禁止的,包括義務衝突的法律邏輯問題,其性質屬於利益衝突案件的核心議題。
 
  4.法律之解釋與適用
 
  法律人面對案件事實要適用法律,其中一項不可或缺的工作,就是解釋法律。像法國孟德斯鳩(Charles Baron de Montesquieu,西元 1689-1755 年)在《法意》一書內所說,法官是「法律的嘴巴」,只進行包攝工作;或如德國費爾巴哈(Paul Johann Anselm von Feuerbach,西元 1775-1833 年)主張,法官應受法條文字嚴格拘束,禁止解釋法律;這些見解以今天的法學知識來看,不解釋而直接適用法律,顯然是不可行。法律完整且無漏洞的實證論信條,只是一個理想的幻象而已。
 
  自薩威尼(Friedrich Karl von Savigny,西元 1779-1861 年)以來,經過百年的發展,解釋方法非常多,其中四種是大多數人所共同接受的:文義解釋、歷史解釋、體系解釋以及目的論解釋。例如在理解法律時,運用語意學,以字詞可能包涵的意義為出發點、起點,由此找尋,並得出其字義;其次,在由此所取得可能的意義範圍內再運用其他解釋方法、詮釋學等,探尋最終的意義。除了個別用語、概念本身之外,其對應的或相關的用語及概念、上位下位概念也都必須納入考量範圍之內。這些建構法律或法學的基礎單位混亂,很難想像如何形成有條理、有組織的學問,而歸入科學領域之內。法條透過這四種解釋方法,其意義內涵是否就成為比較明確?整體而言,答案是肯定的,但也不是經常那麼肯定。
 
  一般日常生活中,沒有人對文書、贓物、或傷害等概念會感到疑惑,但一旦進入法律訴訟,這些習以為常的概念,就不再是理所當然。尤其刑法由於罪刑法定之故,更必須嚴謹以對,所抉擇者可能是在有罪與無罪中間。法律有「準文書」,不只法律外行人困惑,法律人也不見得清楚。再者,贓物是什麼,透過各種解釋方法後,仍然留存一些疑惑,此際站在比較法學的角度,瞭解德國刑法贓物概念,對於釐清概念會提供一些助益。另外,總統有一項特權,通常被稱為總統豁免權。用語不當時,不僅造成觀念偏差,對於解釋該制度,也會有所影響,形成爭議。
 
  本著作列出幾項在法學方法論比較常見且重要的解釋觀念,及其相互間可能的關聯性。法律文獻上可以看到六、七十個「OO解釋」的名詞,絕大多數並非方法概念。例如我們有時會看到「根據擴張解釋,所以」或「根據限制解釋,所以」的說法。其實這是錯誤的,此二種解釋並不是方法,而是屬於結果的概念。以「廣義」與「狹義」替代,比較不會引起誤解。
 
  5.法律漏洞與填補
 
  基於罪刑法定原則,在司法實務上,由法官填補法律漏洞,可說是絕無僅有。現代法治國家禁止以比附、類推,入人於罪。然而不知解釋,就沒有能力判斷法律是否有漏洞。解釋與填補漏洞,雖是二個不同概念,但在知識上,二者密切連結在一起。罪刑法定原則的基本知識,對於理解解釋與填補漏洞之間的關聯性,是不可或缺的。
 
  在相關實務案例方面,偷電或竊取能源是最好的事例,長年來作為上課講解的例子。竊盜罪的客體包括電氣,核子能不是電氣,法官不能類推竊電的規定,適用於竊取核子能的案例。此際,只能以立法的方式填補法律漏洞。本著作內提及,可以在原有的第 323 條增加行為客體「核子能」,也可能以舉例的方式立法:「電能、核子能及其他能量」;當然也可能使用共同上位概念「能源」取代例示規定。後來立法院修改刑法第 323 條為:「電能、熱能及其他能量,關於本章之罪,以動產論。」
 
二、研究層面
 
  另外,由研究層面觀察有二:
 
  1.法學思維途徑
 
  法律思維途徑經常被認為就是法律三段推論,這是過於簡略的思考。例如「包攝與解釋的關係」以及「小前提與結論之關聯性」,二者都是複雜的問題。如果不能確認重要的事實,或已確認的事實不能包攝在大前提中構成要件概念之內,此際,小前提不存在時,應如何處理?
 
  在純邏輯上,小前提不存在,就沒有後續的結果,沒有告訴我們後續要如何處理。邏輯雖然告訴我們,由原因而肯定結果(肯定前項論式),或由結果而否定原因(否定後項論式);但邏輯並沒有教導我們,即使有原因也導不出結果,亦即不能導出任何結論時,怎麼辦?在法學邏輯、法律三段推論,當小前提沒有實現、不存在時,法官就不能由該小前提(事實)相關的大前提(法規)下判決;
若要由其他大前提下判決,則需要另有其他的大前提,亦即需要有其他的法律為依據。
 
  再者,雖然研習法律者在學習過程中,依教師所講或教科書所寫的內容,透過法律信條論獲取基本的法學知識,但我們發現,對於實例判斷經常有人仍然依「直覺」做出論斷。此種情形肇因於初學階段並未受過較嚴格的法學方法論訓練。我們知道,在整體的實例判斷上,認定事實忽略其細節,可能影響整個裁判正確性;同樣的,在法律評價過程,欠缺嚴格的思考方法,也可能造成錯誤的裁判。
 
  1993 年立法院的「國家安全會議組織法」、「國家安全局組織法」、「行政院人事行政局組織條例」,發生合法性的爭議。司法院大法官於 1994 04 08 日舉行之第九九九次會議中,就此三個聲請案,作成釋字第 0342 號解釋。該釋憲內容在法治國家的權力分立與制衡觀點,以及法律論證方法的角度,有一些值得討論的問題,包括法律論證的正確性、邏輯上不相干謬誤、與複合問句的謬誤等疑義。以複合問句為例,把兩個問句結合起來而成為一個問句,提出來要求對方只做一個答覆,很容易造成謬誤。複合問句,係在問題裡隱藏其他一項或多項尚待證實的預設事實,而要求被詢問者對這一包含若干個不同問題的複合問題,作出單一的回答「是」或「不是」;也就是說,對二個以上的問題同時都肯定,或都否定。進行法律推論,並不是從事形式推論;在另一方面,我們也可以研究法學思維內容和對象的關係,以及其表達的功能,這是非形式邏輯。法律人也不能忽略這些非形式邏輯的重要性。
 
  最後,安樂死議題涉及層面廣泛,包括醫學、法律、宗教、哲學、倫理。問題本身複雜之外,尚有其他的「亂因」;其中最明顯的,就是什麼是安樂死。邏輯上,一個概念內涵混亂,論述者各說各話,很難想像如何進入法律論證。當用語、分類、論證、價值觀以及法律定位等問題,沒有共識基礎,在法律效果方面,自然也就各是其是。
 
  關於記號學的概念與分類圖表,由作者所創作,連結到本著作所論述的形式邏輯與非形式邏輯,觀察其中的相互關聯性。並且與第三章所述文義解釋,也具有關聯性。本著作者所創的文義解釋範疇,其中文字解釋以語意學為基礎,文理解釋則是以語法學為基礎。
 
  2.法律與語言
 
  法律與語言具有不可分離的結合關係;法律溝通必須使用語言,因而語言自然就成為法律溝通的前提要件。法律條文由語句構成,法律用語自然會涉及語言的使用問題,最直接關聯的就是語意學與語法學。法律需要透過語言文字,才有可能成為共同生活的準則,這些語言文字係人為的符號,因而語言文字本身的缺陷與極限性,必然影響法律內容的制定與理解。我們知道,現代國家的法律不是僅供法律人學習與研究,而是要給全國人民瞭解其內容。用語不當,就法律人而言,固然可以透過解釋方法、背後原理原則,瞭解法律的內涵,但這顯然是不良的立法,因為法律外行人可能根本不能理解法律或因其字詞而產生誤解。
 
  如本主題顯示,在學術領域內,任何一學門並非完全獨立自主,或多或少會與其他學門有所關聯或相互影響。法學也不例外,其進展與其他科學有密切的關聯性。在法學方法論方面,隨著語意學與語法學的發展,結合法學資料後,就形成法律用語理論,探討法律概念與所使用的符號字詞之間的關係;此種關係不是僅就個別的法律概念與個別符號字詞之間的關係,更需要由法律體系結構的角度,觀察與檢討不同法律概念相互間是否適用適當的不同用語問題。
 
  一般而言,人的思想很容易受習慣性的支配,造成根深蒂固的思想與表達思想的習性。在各種科學當中,研習法律有先天的一項「缺陷」,就是機械化的思考,這不只在法律技術機械化方面,同時也可能因為語言的約定俗成,尤其法律用語使用上的先入為主觀念,習焉不察,而形成根深蒂固的思想習性。語言的使用雖然具有約定俗成的特性,然一旦形成約定俗成,基於人與人之間觀念思想溝通的使用,用語措詞也會產生「對與錯」、「適當與不適當」、「精確與否」的情形。例如「特別規定」、「特別犯」、「特別預防理論」中「特別」一詞的意義與使用情形,為其中一典型事例;另外,不純正不作為犯的「保護人」地位與義務也是屬於這些情形。再者,反抗權與人民不服從概念,一個已使用二千年,另一個才一百年,可以清楚看出,隨觀念產生與變化,會出現新的語言名詞。這些新生用語可能源自政治學或哲學等領域,由法學角度釐清其意義後,可能與不同的法律領域有所關聯,由此而建立特定的制定與關聯性。
 
  最後,台灣的現行法律制度中許多源自共產黨統治之前的中國,當時的中國法律深受歐陸、日本影響,因此歸入大陸法系國家。數十年來的台灣法律,除了原本的歐洲與日本外,也開始受美國影響。法律需語言來表達,而不同種類語言各有其特定的思考模式與表達方式。在不可擋的全球化大趨勢下,除非一開始就要放棄自己的語言文化(當然,這也算是一種價值選擇),否則若想要不完全犧牲各國或地區的文化價值的前提下,就無法放棄母語。東亞地區有其特有的文化思想,例如儒家思想就是其中一項重要的特色,而且韓國、日本、中國與台灣,基於地緣與歷史因素,共同使用漢字;因此,東亞法律文化的溝通與建立,漢字作為共同文化財,應可扮演一重要的角色。
 
 
貳、理論與實踐的融合
 
  法學必定要有學理基礎,但也是屬於實踐科學,不是也不應當只是純理論研究,將自己關在圖書館或象牙塔內,進行冥思。個人長年的研究與著述,主要是導向性基礎研究,成果可以作為立法與司法實務的參考。國家法律的修改,屬於立法權,由政治力量決定。要建立法治國家,制度方面就要先修改法律,之後的依法行政與依法審判,才能保障人民的基本權利與自由。
 
  在大學教書三十多年,持續與公共領域、社會服務密切結合,其中司法制度、改革等事務一直是最關心的主題之一。詳言之,在建立民主、自由與法治國家方面,除了學術論文之外,在報章雜誌也撰寫約三百篇的相關文章。其中六十多篇關於司法獨立、司法審查權、檢察一體、檢察獨立等文章。關於法治國家原則的文章有八十多篇,論述的主題有言論自由、結社自由、遷徙自由、刑罰的正當性等。
 
  寫作之外,參加無數的立法院公聽會、民間社團與政府機關的演講,呼籲保障基本人權,推展自由、民主與法治觀念,積極提出相關法案之建議,例如刑法、刑事訴訟法的修正案等。以寫作與演講的方式,事實上也發揮了一些間接作用,例如
1. 民主政治的民意基礎方面:最終促成國會全面改選;
2. 法律效力與罪刑法定原則方面:促成刑法第 100 條、槍械條例的修改,並廢除懲治叛亂條例、國家總動員法;
3. 集會、結社、言論自由方面:有關人民集會、結社之組織與活動,國家安全法、集會遊行法以及人民團體法不再預先對特定的政治見解加以限制;
4. 擔任公職機會平等方面:選罷法上不公平、不合理的限制,違反者由成立犯罪(刑罰),改為違反秩序(行政罰),而最後廢除其限制;
5. 遷徙自由、保障國民的返國權利方面:國家安全法由人民入出境必須事先申請許可,修改為有法定原因,才例外受到限制等等,由極權國家邁向自由國家。當然也有雖曾努力,包括在立法院公聽會呼籲,但沒成功的情形,例如保障訴訟上訴權方面:解除戒嚴後,曾受軍事審判者,一直無法向最高法院提起上訴,保障其權利。  
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